Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 12. maddesinde; herkesin, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 17. maddesinde; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağı, 125. maddesinde ise; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin verdiği yetkiye dayanılarak Sağlık Meslekleri Kurulunun belirlediği etik ilkelerin amacının, Türkiye'de meslek icra yetkisine sahip sağlık meslek mensuplarının meslek icrası sırasında hastalarıyla, toplumla ve meslektaşlarıyla ilişkilerini belirleyen tutum, davranış ve eylem biçimlerini ortaya koymak olduğu, etik ilkeler belirlenirken toplumun değer yargıları, ulusal ve uluslararası insan hakları ve etik belgeleri ile meslek örgütlerinin etik çalışmaları göz önünde bulundurulduğu belirtilerek şu şekilde etik ilkeler sıralanmıştır.
Sağlık meslek mensubunun;
1. Bireylerin ve toplumun sağlığını birinci önceliği sayacağı
• Öncelikle zarar vermeme ilkesine uyacağı,
• Sağlık hizmeti sunarken, aldığı eğitim ve edindiği deneyim ile sahip olduğu bilgi, beceri ve imkânlarının tamamını kullanarak en iyi ve faydalı olacak şekilde planlama ve uygulama yapacağı,
2. Daima en üst düzeyde hizmet vermeye gayret edeceği,
3. Hizmet verdiği bireylerin kişilik haklarına ve mahremiyetine saygı göstereceği,
• Hastanın kendi sağlığı ile ilgili kararı kendisinin vermesi hakkına saygı duyacağı, bunun için hastaya, sağlık durumu hakkında, hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen göstererek doğru ve yeterli bilgilendirme yapacağı etik ilkeler arasında sayılmıştır.
Sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetlerdendir. İster kamu hastanesi ister özel sağlık kuruluşunda olsun gebelik ve doğum hatası nedeniyle tazminat davası çerçevesinde hekimin hatası veya ihmalinden dolayı bebek ya da annede sağlık problemleri meydana gelmesi durumunda bebek ve anne için anne tarafından dava açılabilmesi mümkün olurken, eğer söz konusu hekim hatasından (kusur) kaynaklı olarak anne ya da bebeğin vefatı gibi bir durum söz konusu olur ise geride kalan vasileri tarafından tazminat davası açılabilmesi de mümkün olabilmektedir.
Hekim Hatası (Tıbbi Malpraktis) kavramı, yerleşik Yargıtay ve Danıştay kararlarında şu şekilde açıklanmaktadır:
"Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk “kusura dayalı genel sorumluluk”tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığında bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında (personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura “Tıbbi Uygulama Hatası” (Malpraktis) adı verilmektedir."
Danıştay kararları uyarınca da genel anlamda hizmet kusuru deyimi, idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetlerinde kuruluş, işleyiş ya da personel açısından gereken emir ve talimatların verilmemesi, denetimin yetersiz olması, hizmete tahsis edilen araç ve gereçlerin hizmet gereklerine uygun ve yeterli olmaması, gereken tedbirlerin alınmaması veya geç ve zamansız alınması gibi nedenlerle bir aksaklık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik veya sakatlık meydana gelmiş olması olarak tanımlanmaktadır. Başka bir anlatımla idareler kamu hizmetinin yürütülmesinde, yasal teknik ve diğer hizmet koşullarına uymak ve hizmetin işleyişi sırasında da bakım, yönetim ve denetim görevini eksiksiz ve gecikmesiz olarak yerine getirmek zorundadırlar. Bunların yapılmaması hizmet kusurunu teşkil eder ve eğer ki bu nedenlerle bir zarar meydana gelirse bunun da anılan ilkeye göre tazmini gerekir.
Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği ya da özensizlik sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir.Meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arz etmektedir.
Diğer yandan, muhtevası itibariyle riskli bir çalışma alanı olan sağlık hizmeti sonucu, kişinin yaşam hakkının sonlanması, vücut bütünlüğünün bozulması veya fiziksel davranış eksiliği sonucunu doğran vakaların meydana gelmesi halinde, sağlık personelinin bilgi ve beceri eksikliğinin, denetimin yetersiz olması, hizmete tahsis edilen araç ve gereçlerin hizmet gereklerine uygun ve yeterli olmaması, gereken tedbirlerin alınmaması veya geç ve zamansız alınması gibi hususların somut olarak tespitine olanak bulunmayan hallerde, doğan zararın tamamının hizmet alana yüklenmesinin, hukuk devleti ilkesi ile hak ve nesafet kurallarına aykırılık oluşturacağı açıktır.
Doktor yada sağlık ekibinin hata yada ihmali nedeniyle anne ve bebekte meydana gelen zararlar nedeniyle açılan tazminat davalarında bilirkişi incelemesi için dosyalar genellikle Adlİ Tıp Kurumuna gönderilmektedir. Adli Tıp Kurumunca kusur verildiği hallerde dosya hesap için ayrıca bilirkişiye gönderilmekte, kusurun yokluğu halinde ise davanın reddine yada yalnızca manevi tazminata karar verilmektedir.
Doğum esnasında bebeğin kolunda meydana gelen zarar için tazminat davası avukatı olarak hekim hatası nedeniyle Sağlık Bakanlığına karşı açtığımız davada Kütahya İdare Mahkemesince Adli tıp Kurumu raporu nedeniyle maddi tazminata karar verilmemiş ise de, manevi tazminata hükmedilmiştir. Kararda ;
"Sözü edilen olumsuz olay, tıbbi bir müdahale sonucu meydana gelmiş ve Adli Tıp Kurumu tarafından yapılan bilirkişi incelmesi sonucu, sağlık personeline atf-ı kabil bir kusurun bulunmadığı belirtilmiş ise de,bebekte oluşan engel durumu nedeniyle davacıların yaşadığı acı, elem ve üzüntünün gideriminin zenginleşmeye yol açmayacak bir şekilde yapılmamasının; olumsuz tablonun tüm sonuçlarının, amacı sadece sağlık hizmeti almak olan davacılara yüklenilmesinin, hak ve nesafet kurallarına uygun olmadığı, "hukuk devleti ilkesi" ilkesi ile bağdaşmadığı, doğum öncesinde bebekte bir sorun bulunduğuna dair bir belge bulunmadığı, aksine doğum travmasına bağlı hasarın varlığına ait tespit bulunduğu ve küçük bir kızın sağ kolunu kullanamamasından dolayı kendisinde ve ailesinde oluşacak elem ve üzüntü de göz önünde bulundurulduğunda, davacıların manevi zararının kısmen giderilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır." gerekçesiyle manevi tazminatın kabulüne karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru yoluyla verdiği kararlarda sık sık Adli Tıp Kurumu raporlarını eleştirmekte ve yetersiz bularak ihlal kararı vermektedir. 2016/1138 sayılı dosyada "ATK raporundaki "postop dönemde takip ve tedavinin, uygulanan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu" şeklindeki tespitin başvurucuların iddiaları açısından tatmin edici bir açıklama içerdiği söylenemez." cümlesi ile, 2015/9714 sayılı dosyada ise "Buna karşın raporda başvurucunun bacağında meydana gelen duyu kaybının ilgili doktor ve hemşirenin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı bakımından somut olaya özgü koşulların incelenmediği, enjeksiyonu gerçekleştiren kişinin kim olduğunun dahi belirlenmediği, aynı şekilde başvurucuya uygulanan enjeksiyonun yapılış tekniği bakımından hatalı olup olmadığı konusunda herhangi bir araştırma yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda bilirkişi raporunda varsayımlara dayalı görüşün ötesinde başvurucunun sakat kalmasına yol açan enjeksiyon uygulamasında tıbbi hata olup olmadığı konusunda yeterli somut bulgu ve tespitlere yer verilmediği sonucuna varılmaktadır." cümlesi ile eleştirmiş ve ihlal kararı vermiştir. Özellikle yaşam hakkına yönelik yapılan başvurularda aydınlatma yükümlülüğü ve etkin soruşturma yapılmaması nedeniyle ihlal kararları verdiği gibi eksik Adli Tıp Kurumu raporlar nedeniyle de ihlal kararı verdiği sıkça görülmektedir.
Yerleşmiş Yargıtay ve Danıştay kararları ve 2012 yılından bu yana verilen Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kararları uyarınca doğum nedeniyle anne yada bebekte meydana gelen zararların hekim hatasından kaynaklanması halinde hem maddi hem de manevi tazminat talep edilebilecek olup, ayrıca zararın boyutuna göre suç duyurusu da gündeme gelebilecektir.
Av. Sadi KAYABAŞI
