Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hizmete Girme” kenar başlıklı
70. Maddesinde “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete
alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”
cümlesine yer verilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. Maddesinde devlet
memurluğuna atanacaklarda aranacak genel ve özel şartlar maddeler halinde
sayılmıştır.Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 926
sayılı TSK Personel Kanunu vb kanunlarda bu mesleklere giriş için özel şartlara
yer verildiği görülmektedir. Özellikle son yıllarda memurluğa giriş için engel
olarak gözüken ve aday memurlar tarafından birçok davanın açılmasına neden olan
güvenlik soruşturması konusu bu yazımızda detaylı olarak anlatılmıştır.
Tarihçe
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin ilk düzenleme 13.04.1990 gün ve 20491 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanan Güvenlik Soruşturması Yönetmeliğidir.Aşağıda anlatılacağı
üzere 12.04.2000 gün ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Güvenlik
Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği ile yürürlükten kalkmıştır.
Güvenlik soruşturması konusunda ilk yasal düzenleme 1994 yılında
yapılmıştır. 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son
Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine
ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun iki
ana madde ve geçici altı maddeden oluşmaktadır. Kanunun 1. Maddesinde “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv
Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi
sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç
ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve
belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı,
Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat
teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve
tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.”.” düzenlemesi
yer alırken, devamında da usul ve esasların yönetmelik ile düzenleneceği kurala
bağlanmıştır.
Maddenin ilk halinde geçen, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, ve ceza infaz kurumları
ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.” ibareleri için açılan davada Anayasa Mahkemesinin 2020/24 sayılı kararı ile
maddede geçen “…Milli Savunma Bakanlığı, jandarma,…” ve “…ve ceza infaz kurumları ve
tutukevlerinde çalışacak personel…” ibarelerinin iptaline karar
verilmiştir.
Öte yandan bu Kanun 1. maddesine 2018 yılında 7148 sayılı Kanunun
29.maddesi ile eklenen “Güvenlik
soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması
ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları
arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya,
4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin
beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara
ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma
sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme
kararlarını almaya yetkilidir.” şeklindeki fıkra, Anayasa Mahkemesinin 2018/163
sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
4045 sayılı Kanunun 1. Maddesi uyarınca 12.04.2000 gün ve 24018
sayılı Resmi Gazetede yayımlanan GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE ARŞİV ARAŞTIRMASI
YÖNETMELİĞİ’nde güvenlik soruşturma ve arşiv araştırmasının usul ve esasları
belirlenmiştir. Yönetmelikte güvenlik soruşturması “Kişinin
kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve
istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi
bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup
bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin
mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve
değerlendirilmesi” olarak tanımlanmış,
güvenlik soruşturmasının Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Emniyet Genel
Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılacağı, 8. Maddede ise
gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile
askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumlan ve
tutukevlerinde çalıştırılacak personel hakkında güvenlik soruşturmasının yapılacağı düzenlenmiştir.
Yönetmeliğin 11. Maddesinde güvenlik soruşturmasının nasıl yapılacağı anlatılmaktadır..Buna göre a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni, f)Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı hususları araştırılacak olup, bunlar dışında bir hususa yer verilmemiştir.
15 Temmuz hain FETÖ darbe girişiminden sonra binlerce memur KHK'lar ile kamu görevinden ihraç edilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesine eklenen "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak" cümlesi ile güvenlik soruşturması tüm memurlar için zorunlu hale getirilmiştir. Bu kural da, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin İptal Kararları
4045 sayılı Kanunun 1. Maddesinin
ilk fıkrasındaki bazı ibareler ile sonradan eklenen ikinci fıkrası ve 657 sayılı
kanunun 48. Maddesine eklenen ““Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış
olmak.” cümlesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Her üç dosyada da
(2018/163, 2018/73, 2020/24) AYM aynı gerekçeyi kullanmıştır. Kararlarda;
“16. Kuralda güvenlik soruşturması
ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri
niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun’da bu bilgilerin ne
şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına,
bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz
konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet
sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne
olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim
yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle
güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek
verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve
öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması
ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma
kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili oldukları
belirtilmiştir.
17. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. “
cümlelerine yer verilmekte olup, güvenlik
soruşturması sırasında elde edilen ve kişisel veri niteliğinde olan bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi
mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne
kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme
imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine,
silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını
önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme
yapılmaması temel gerekçeyi oluşturmuştur.
7315 sayılı Kanun
Anayasa Mahkemesince 4045 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanunun 48. Maddesine
eklenen “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv
araştırması yapılmış olmak.” cümlesinin iptalinden sonra 7315 sayılı
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiştir.
Kanunda arşiv araştırmasının, statüsü veya çalıştırma
şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine
atanacaklar hakkında yapılacağı vurgulandıktan sonra devamında da "Kurum
ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet
güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar
görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik
dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı,
jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak
kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu
kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri,
özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi
tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje,
tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam
edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte
yapılır." kuralına yer verilmektedir.
Görüleceği üzere Kanun ile güvenlik soruşturması yapılacak
olanların kapsamı genişletilmiş olup, buna göre;
-bulunduğu gizlilik dereceli birimler,
-Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı,
jandarma,
-emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında
çalıştırılacak kamu personeli,
-ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak
personel,
-kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler,
-üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca
güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler,
-milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim,
proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın
istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte
yapılacaktır.
Kanunda arşiv araştırması 4. Maddede, güvenlik
soruşturması 5. Maddede tanımlanmaktadır. Arşiv araştırması kişinin adli sicil
kaydının,
Güvenlik soruşturması ise arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;
a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk
kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin,
b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,
c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan
örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının,
Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulacağı, memuriyet veya kamu görevlerine uygunluğunun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal verilerin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerce ilgili kurum ve kuruluş bünyesinde kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletileceği, Değerlendirme Komisyonunun kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunacağı açıkça kurala bağlanmıştır.
Uygulamada Çıkan Sorunlar
7315 sayılı Kanun ve öncesinde güvenlik soruşturması
olumsuz olduğundan bahisle ataması yapılmayan memur adayları temelde üç sorunla
karşılaşmaktadır.
a-FETÖ/PYD iltisakı Yada PKK/KCK İltisakı
Kendisinin yada yakın aile fertlerinden birinin FETÖ/PYD
bağı olan yada PKK/KCK iltisakı olan kişiler hakkında güvenlik birimleri
tarafından tutulan istihbari raporlar güvenlik soruşturmasını olumsuz
yapabildiği gibi bu kişiler hakkında devam eden adli/idari soruşturma ve
davalar da güvenlik soruşturmasını olumsuz etkilemektedir.Memur adayının
kendisi hakkında olmayan raporlar cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca güvenlik
soruşturmasını etkilememesi gerekirken, özellikle aile fertleri hakkındaki
isnatlar nedeniyle de güvenlik soruşturması olumsuz olabilmektedir.Her iki halde
de masumiyet karinesi ihlal edildiğinden atama yapılmamasına ilişkin işleme
karşı idare mahkemesinde dava açılması gerekmektedir.
Hem Danıştayın hem de Anayasa Mahkemesinin kararları
da istihbari raporların atamama işlemine dayanak olamayacağı şeklinde
olduğundan yalnızca istihbari bilgilere dayanılarak yapılan tasarrufların idari
yargı tarafından iptal edileceği açıktır.
Nitekim, DANIŞTAY 2. Dairesinin E: 2004/1029, K:
2004/1456 sayılı kararında da;” niteliği
itibariyle hukuki bir delil olarak kullanılması mümkün olmayan tamamen
istihbari nitelikte bilgiler olduğu, idarelerin kamu yararı amacı ve hizmetin gereklerini
gözeterek bir hizmetin görülmesi için belli niteliklere sahip kişilerin
seçilmesi konusunda genel takdir yetkisine sahip oldukları açık ise de davalı
idarece yöntemine uygun olarak açılan sınavda başarılı olan davacının hakkında
yaptırılan "arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması" sonucunda
tesbit edilen hususlara dayanılarak yurtdışı göreve gönderilmemesine ilişkin
dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” denilerek istihbari
bilgilerin işleme esas alınamayacağı açıkça vurgulanmıştır.
Ayrıca,
DANIŞTAY 12. Dairesinin E:
2015/1759, K: 2015/5517 sayılı kararında KPSS yi kazanıp , herhangi bir
mahkumiyet kararı bulunmayan ancak aleyhinde yürütülen savcılık soruşturmasında
takipsizlik kararı olan buna rağmen güvenlik soruşturması olumlu olmadığı için
atanamayan memur adayının açtığı iptal ve tam yargı davasında;” ...hakkında
kamu davasının açılmasını haklı gösterecek delil ve emare elde edilmediğinden
kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği, ancak hakkındaki güvenlik
soruşturmasının olumlu olmadığı ileri sürülerek ataması yapılmamış ise de;
davacının belirtilen fiile ilişkin olarak herhangi bir mahkumiyet kararı
bulunmadığı ve hakkında açılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığı yönünde
karar verildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile davacının işlem
nedeniyle mahrum kaldığı özlük ve maddi haklarının dava tarihinden itibaren
işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi yolundaki
kararın usul ve yasaya uygun olduğuna “
hükmetmiş, şahıs hakkındaki ceza yargılamasının
güvenlik soruşturmasını olumsuz yapmayacağını vurgulamıştır.
Öte yandan, arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle ataması yapılmayan davacının açtığı davada Danıştay 12 Dairesince; (E:2017/3186, K:2015/5513)“
Yukarıda
yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; zabıt katiplerinin,
2802 saydı Kanun'un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve
Nakil Yönetmeliği'nin 6/19. maddesi hükümlerine tabi oldukları ve anılan
mevzuat uyarınca haklarında sadece "arşiv araştırması" yapılması
gerektiği, arşiv araştırmasının da; Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması
Yönetmeliğinde tanımlandığı şekliyle; "Kişinin kolluk kuvveden tarafından
halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde
ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup
olmadığının mevcut kayıtlardan saptanması" ile sınırlı olması gerektiği
anlaşılmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan
hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade ettiği Ceza
Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde açıkça belirtilmiş olup, buna göre
sanığın suçluluğu sabit olmakla birlikte Kanunda öngörülen denetimli serbestlik
tedbirlerine uygun davranılması ve öngörülen diğer koşulların varlığı halinde
suç hiç işlenmemiş gibi kabul edileceği açıktır.
Öte yandan, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6.
maddesinin 1. beninde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin
kararların, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme,
hakim, askeri hakim, Cumhuriyet Başsavcılığı veya askeri savcılık tarafından
istenmesi halinde verilmek üzere kaydedileceği hükme bağlanmıştır.
Bu durumda; hakkında verilen hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararı karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında
başarılı olan davacının, 2802 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi ile Adalet
Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 6/19. maddesi uyarınca
davalı idarece yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, dava konusu arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan
bahisle atamasının onaylanmamasına ilişkin işlem ile bu işleme yaptığı itirazın
reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında da
hukuki isabet bulunmamaktadır.
denilerek hem HAGB hem de güvenlik soruşturması
kavramları irdelenmiş ve atamama işlemine dayanak yapılamayacağı açıkça
vurgulanmıştır.
b-HAGB Kararları
Uygulamada en çok görülen ve memur adaylarının
güvenlik soruşturmasını olumsuz yapan unsurlardan biri de memuriyetten önce
ceza mahkemelerince verilen HAGB (hükmün açıklanmasının geri bırakılması) kararlarıdır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5 numaralı
bendinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi düzenlenmiş
bulunmaktadır. Bende göre; “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan
yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî
para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade
eder.”
TCK'nın yürürlüğe girmesinin ardından HAGB kararı
alanların memuriyete girip giremeyeceği sorunu idari yargıda tartışılmış, HAGB
kararının memuriyete engel olmadığı Danıştay tarafından kabul edilmiştir.
Burada tartışılması gereken husus, memur adayının aldığı
cezaların güvenlik soruşturmasını olumsuz yapıp yapmayacağı hususu olup,
yukarıda yer verilen madde hükmü çok açık olduğundan ve güvenlik soruşturmasını
olumsuz olarak etkilemesine hukuken dayanak olamayacağından salt HAGB kararları
dikkate alınarak güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak
değerlendirilemeyeceğidir.Yukarıda yer verilen kural uyarınca HAGB kararı
hukuki sonuç doğurmayacağından güvenlik soruşturmasına da esas alınmasına imkan
yoktur.
Nitekim Danıştay 12. Dairesinin 09.07.2008 gün ve E:2007/2534,
K:2008/4502 sayılı kararında;
"Uyuşmazlık bu açıdan değerlendirildiğinde;
davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından
yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi
Kanununun 231. maddesi kapsamında olduğu ve bu maddede aranılan koşulların
gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç
doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle
davacının memuriyetine engel bir mahkumiyet hükmünün bulunduğundan söz etme
olanağı kalmamıştır.” denilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması
halinde memuriyete engel bir husus bulunmadığı açıkça ortaya konulmaktadır.
HAGB ve masumiyet karinesine ilişkin Anayasa
Mahkemesinin 2016/10891 sayılı dosyada
verdiği karar tartışmaları bitirecek gibidir.Yüksek Mahkeme kararında;
41. Adli ve idari makamların kendi görev sınırlarını aşarak kişiyi suçlu ilan etmesi veya bu bağlamda birtakım çıkarımlarda bulunması masumiyet karinesinin ihlaline yol açabilir. Masumiyet karinesi kapsamındaki güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının tespiti yapılırken ise kararın gerekçesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir (Galip Şahin, § 48; M.I., B. No: 2012/1268, 30/12/2014, § 50). Bu kapsamda karar vericilerin kullandıkları dil kritik önem taşır (Mustafa Kıvrak, B. No: 2013/3175, 20/2/2014, § 36). Kamu makamlarının işlem ya da kararlarında belirttikleri gerekçeler veya kullandıkları dil nedeniyle bireye cezai sorumluluk yüklememeleri, ceza mahkemeleri tarafından suçlu bulunmamış bireyin masumiyeti üzerine gölge düşürülmesine sebebiyet vermemeleri gerekmektedir (Galip Şahin, § 47).
…
45. Mahkeme kararının
(bkz. § 15) incelenmesinden başvurucuya disiplin cezası verilmesinin salt ceza
davasına dayanmadığı, ceza yargılamasında kullanılan deliller göz önünde
bulundurularak ancak ceza yargılamasından ayrı olarak disiplin hukuku
çerçevesinde durumunun değerlendirildiği, disiplin cezası verilmesine ilişkin
işlemin Mahkemece hukuka uygun bulunarak davanın reddedildiği anlaşılmaktadır.
46. Bununla birlikte mahkeme kararının gerekçesinde
kullanılan "belgede sahtecilik suçundan suçlu bulunarak hüküm giymiş
olması" ifadesi, ceza yargılaması sonucunda başvurucu hakkında verilen
HAGB kararının cezai bir sorumluluk yükleyen nihai bir karar mahiyetinde olduğu
algısına yol açmaktadır.
47. Ceza yargılaması sürecinde verilen kararın hem
başvurucunun dava konusu ettiği idari işlemin sebep unsurlarından biri hem de
mahkeme kararının gerekçelerinden biri olduğu görülmüş ve Mahkemenin, başvurucu
hakkındaki ceza yargılamasında verilen HAGB kararı sonucunda hüküm giydiği
çıkarımında bulunduğu değerlendirilmiştir.
Bu durumda Mahkemenin iptal davasına ilişkin yargılama kapsamında kalan yetki
sınırını, başvurucu hakkında eş zamanlı olarak yürütülen ceza yargılamasında
verilen kararın sonucuna ilişkin tespitiyle masumiyet karinesini ihlal edecek
şekilde aştığı görülmektedir.
48. Dolayısıyla başvuruya konu mahkeme kararında
başvurucunun suçlu olduğuna yönelik bir ithamın olduğu görüldüğünden bireysel
başvuruya konu edilen mahkeme kararında masumiyet karinesine yönelik bir
müdahalenin bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Bu son kararda ceza mahkemesi
tarafından verilen HAGB kararlarında dahi masumiyet karinesine dikkat edilmesi
gerektiği vurgulanmakta olup, bu kararların idari işleme dayanak olamayacağı
artık tartışmasızdır. Yüksek Mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında memur
adayları hakkında verilen HAGB kararlarının güvenlik soruşturmasını olumsuz
yapamayacağı ve memuriyete engel olamayacağı kuşkusuzdur.
c-Sosyal Medya Paylaşımları
Güvenlik soruşturmalarını olumsuz yapan bir diğer
unsur da memur adaylarının memuriyetten önce sosyal medyada yaptıkları paylaşımladır.
Özellikle facebook, twitter gibi sitelerde yapılan siyasi içerikli paylaşımlar
kimi zaman güvenlik soruşturmasını olumsuz yapabildiği gibi memur olanlar
yönünden de disiplin soruşturmasına neden olabilmektedir.
Anayasa
Mahkemesinin 30.04.2020 günlü Resmi Gazetede yayımlanan kararı ile 2559 sayılı
Kanun’un ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkranın iptaline karar
verilmiştir. İptal edilen fıkra şu şekildedir:
“(Ek fıkra: 2/1/2017-KHK-680/27 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/26
md.) Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili
Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik
bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim
sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu
bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”
Anayasa Mahkemesi, polise sanal
ortamı takip yetkisi veren düzenlemeyi iptal etmiştir. Dolayısıyla polisin
sanal ortamı takip ederek suç tespiti yapması hukuka aykırıdır.
Bu karardan sonra sosyal medya takibi
nedeniyle güvenlik soruşturması olumsuz olan yada disiplin soruşturmasına
muhatap olan kamu görevlileri idari yargıya başvuru yaparak tesis edilen
işlemlerin iptalini talep edebilecektir.
Polisin sanal takip yetkisi ortadan kalktığına göre sosyal medya paylaşımı herhangi bir idari işleme dayanak olamayacaktır.
Sonuç
Güvenlik soruşturması ve arşiv
araştırması özellikle 15 Temmuz hain FETÖ darbe girişimi sonrası devletin
gösterdiği refleksin bir ürünü olup, Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ancak
yasal düzenleme ile ve çerçevesi oluşturularak yapılması mümkün olan uygulamalardır.
Kamu görevlilerinin keyfi tutum ve
davranışları ile kişilerin memuriyete girmesi engellenemeyeceği gibi açılan
davalarda verilen kararlar dikkate alındığında güvenlik soruşturması olumsuz
olanların mahkeme kararı ile memuriyete başladıkları sıkça görülmektedir.
Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararları da konuyu netleştirmiş olup, cezaların şahsiliği, masumiyet karinesi, HAGB kararlarının dikkate alınmaması vb gerekçeler ile açılan davaların kazanıldığı görülmektedir.
Av. Sadi KAYABAŞI
11.09.2021
