KAYABAŞI

GÜVENLİK SORUŞTURMASI MEMURLUĞA ENGEL MİDİR?

GÜVENLİK SORUŞTURMASI MEMURLUĞA ENGEL MİDİR?
GÜVENLİK SORUŞTURMASI MEMURLUĞA ENGEL MİDİR?

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hizmete Girme” kenar başlıklı 70. Maddesinde Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” cümlesine yer verilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. Maddesinde devlet memurluğuna atanacaklarda aranacak genel ve özel şartlar maddeler halinde sayılmıştır.Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve  Savcılar Kanunu, 2559  sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 926 sayılı TSK Personel Kanunu vb kanunlarda bu mesleklere giriş için özel şartlara yer verildiği görülmektedir. Özellikle son yıllarda memurluğa giriş için engel olarak gözüken ve aday memurlar tarafından birçok davanın açılmasına neden olan güvenlik soruşturması konusu bu yazımızda detaylı olarak anlatılmıştır.

Tarihçe

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına ilişkin ilk  düzenleme 13.04.1990 gün ve 20491 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Güvenlik Soruşturması Yönetmeliğidir.Aşağıda anlatılacağı üzere 12.04.2000 gün ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği ile yürürlükten kalkmıştır.

Güvenlik soruşturması konusunda ilk yasal düzenleme 1994 yılında yapılmıştır. 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun iki ana madde ve geçici altı maddeden oluşmaktadır. Kanunun 1. Maddesinde “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır..” düzenlemesi yer alırken, devamında da usul ve esasların yönetmelik ile düzenleneceği kurala bağlanmıştır.

Maddenin ilk halinde geçen, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. ibareleri için açılan davada  Anayasa Mahkemesinin 2020/24 sayılı kararı ile maddede geçen …Milli Savunma Bakanlığı, jandarma,…” ve “…ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel…” ibarelerinin iptaline karar verilmiştir.

Öte yandan bu Kanun 1. maddesine 2018 yılında 7148 sayılı Kanunun 29.maddesi ile eklenen Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.şeklindeki fıkra, Anayasa Mahkemesinin 2018/163 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

4045 sayılı Kanunun 1. Maddesi uyarınca 12.04.2000 gün ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan GÜVENLİK SORUŞTURMASI VE ARŞİV ARAŞTIRMASI YÖNETMELİĞİ’nde güvenlik soruşturma ve arşiv araştırmasının usul ve esasları belirlenmiştir. Yönetmelikte güvenlik soruşturması “Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesi”  olarak tanımlanmış, güvenlik soruşturmasının Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve mahalli mülki idare amirlikleri tarafından yapılacağı, 8. Maddede ise  gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumlan ve tutukevlerinde çalıştırılacak personel hakkında  güvenlik soruşturmasının yapılacağı düzenlenmiştir.

Yönetmeliğin 11. Maddesinde güvenlik soruşturmasının nasıl yapılacağı anlatılmaktadır..Buna göre a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni, f)Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı hususları araştırılacak olup, bunlar dışında bir hususa yer verilmemiştir.  

15 Temmuz hain FETÖ darbe girişiminden sonra binlerce memur KHK'lar ile kamu görevinden ihraç edilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesine eklenen "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak" cümlesi ile güvenlik soruşturması tüm memurlar için zorunlu hale getirilmiştir. Bu kural da, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.

Anayasa  Mahkemesinin İptal Kararları

4045 sayılı Kanunun 1. Maddesinin ilk fıkrasındaki bazı ibareler ile  sonradan eklenen ikinci fıkrası ve 657 sayılı kanunun 48. Maddesine eklenen “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.” cümlesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. Her üç dosyada da (2018/163, 2018/73, 2020/24) AYM aynı gerekçeyi kullanmıştır. Kararlarda;

16. Kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğindeki bilgileri almakla yetkili oldukları belirtilmiştir.

17. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13. ve 20. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. “ 

cümlelerine yer verilmekte olup, güvenlik soruşturması sırasında elde edilen ve kişisel veri niteliğinde olan  bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmaması temel gerekçeyi oluşturmuştur.

7315 sayılı Kanun

Anayasa Mahkemesince 4045 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanunun 48. Maddesine eklenen “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.” cümlesinin iptalinden sonra 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiştir.

Kanunda arşiv araştırmasının, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılacağı vurgulandıktan sonra devamında da "Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır." kuralına yer verilmektedir.

Görüleceği üzere Kanun ile güvenlik soruşturması yapılacak olanların kapsamı genişletilmiş olup, buna göre;

-bulunduğu gizlilik dereceli birimler,

-Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma,

-emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli,

-ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel,

-kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler,

-üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler,

-milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılacaktır.

Kanunda arşiv araştırması 4. Maddede, güvenlik soruşturması 5. Maddede tanımlanmaktadır. Arşiv araştırması kişinin adli sicil kaydının,  kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının, kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının,  kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların,   hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesi olarak tanımlanmıştır.

Güvenlik soruşturması ise  arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;

a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin,

b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,

c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesi olarak tanımlanmıştır.

Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulacağı, memuriyet veya kamu görevlerine uygunluğunun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal verilerin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerce ilgili kurum ve kuruluş bünyesinde kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletileceği, Değerlendirme Komisyonunun kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunacağı açıkça kurala bağlanmıştır.


 Uygulamada Çıkan Sorunlar


7315 sayılı Kanun ve öncesinde güvenlik soruşturması olumsuz olduğundan bahisle ataması yapılmayan memur adayları temelde üç sorunla karşılaşmaktadır.

a-FETÖ/PYD iltisakı Yada PKK/KCK İltisakı

Kendisinin yada yakın aile fertlerinden birinin FETÖ/PYD bağı olan yada PKK/KCK iltisakı olan kişiler hakkında güvenlik birimleri tarafından tutulan istihbari raporlar güvenlik soruşturmasını olumsuz yapabildiği gibi bu kişiler hakkında devam eden adli/idari soruşturma ve davalar da güvenlik soruşturmasını olumsuz etkilemektedir.Memur adayının kendisi hakkında olmayan raporlar cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca güvenlik soruşturmasını etkilememesi gerekirken, özellikle aile fertleri hakkındaki isnatlar nedeniyle de güvenlik soruşturması olumsuz olabilmektedir.Her iki halde de masumiyet karinesi ihlal edildiğinden atama yapılmamasına ilişkin işleme karşı idare mahkemesinde dava açılması gerekmektedir.

Hem Danıştayın hem de Anayasa Mahkemesinin kararları da istihbari raporların atamama işlemine dayanak olamayacağı şeklinde olduğundan yalnızca istihbari bilgilere dayanılarak yapılan tasarrufların idari yargı tarafından iptal edileceği açıktır.

Nitekim, DANIŞTAY 2. Dairesinin E: 2004/1029, K: 2004/1456 sayılı kararında da;” niteliği itibariyle hukuki bir delil olarak kullanılması mümkün olmayan tamamen istihbari nitelikte bilgiler olduğu, idarelerin kamu yararı amacı ve hizmetin gereklerini gözeterek bir hizmetin görülmesi için belli niteliklere sahip kişilerin seçilmesi konusunda genel takdir yetkisine sahip oldukları açık ise de davalı idarece yöntemine uygun olarak açılan sınavda başarılı olan davacının hakkında yaptırılan "arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması" sonucunda tesbit edilen hususlara dayanılarak yurtdışı göreve gönderilmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” denilerek istihbari bilgilerin işleme esas alınamayacağı açıkça vurgulanmıştır.

Ayrıca, DANIŞTAY 12. Dairesinin E: 2015/1759, K: 2015/5517 sayılı kararında KPSS yi kazanıp , herhangi bir mahkumiyet kararı bulunmayan ancak aleyhinde yürütülen savcılık soruşturmasında takipsizlik kararı olan buna rağmen güvenlik soruşturması olumlu olmadığı için atanamayan memur adayının açtığı iptal ve tam yargı davasında;” ...hakkında kamu davasının açılmasını haklı gösterecek delil ve emare elde edilmediğinden kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği, ancak hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumlu olmadığı ileri sürülerek ataması yapılmamış ise de; davacının belirtilen fiile ilişkin olarak herhangi bir mahkumiyet kararı bulunmadığı ve hakkında açılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığı yönünde karar verildiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali ile davacının işlem nedeniyle mahrum kaldığı özlük ve maddi haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi yolundaki kararın usul ve yasaya uygun olduğuna “

hükmetmiş, şahıs hakkındaki ceza yargılamasının güvenlik soruşturmasını olumsuz yapmayacağını vurgulamıştır.

Öte yandan, arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle ataması yapılmayan davacının açtığı davada Danıştay 12 Dairesince; (E:2017/3186, K:2015/5513)

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; zabıt katiplerinin, 2802 saydı Kanun'un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 6/19. maddesi hükümlerine tabi oldukları ve anılan mevzuat uyarınca haklarında sadece "arşiv araştırması" yapılması gerektiği, arşiv araştırmasının da; Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinde tanımlandığı şekliyle; "Kişinin kolluk kuvveden tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanması" ile sınırlı olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade ettiği Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde açıkça belirtilmiş olup, buna göre sanığın suçluluğu sabit olmakla birlikte Kanunda öngörülen denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranılması ve öngörülen diğer koşulların varlığı halinde suç hiç işlenmemiş gibi kabul edileceği açıktır.

Öte yandan, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesinin 1. beninde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak mahkeme, hakim, askeri hakim, Cumhuriyet Başsavcılığı veya askeri savcılık tarafından istenmesi halinde verilmek üzere kaydedileceği hükme bağlanmıştır.

Bu durumda; hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı karşısında, sözleşmeli zabıt katipliği sınavında başarılı olan davacının, 2802 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesi ile Adalet Bakanlığı Memur Sınav, Atama ve Nakil Yönetmeliği'nin 6/19. maddesi uyarınca davalı idarece yapılan arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahsedilemeyeceğinden, dava konusu arşiv araştırmasının olumsuz olduğundan bahisle atamasının onaylanmamasına ilişkin işlem ile bu işleme yaptığı itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, aksi yönde verilen Mahkeme kararında da hukuki isabet bulunmamaktadır.

denilerek hem HAGB hem de güvenlik soruşturması kavramları irdelenmiş ve atamama işlemine dayanak yapılamayacağı açıkça vurgulanmıştır.

b-HAGB Kararları

Uygulamada en çok görülen ve memur adaylarının güvenlik soruşturmasını olumsuz yapan unsurlardan biri de memuriyetten önce ceza mahkemelerince verilen HAGB (hükmün açıklanmasının geri bırakılması) kararlarıdır.

Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5 numaralı bendinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi düzenlenmiş bulunmaktadır. Bende göre;  “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.” 

TCK'nın yürürlüğe girmesinin ardından HAGB kararı alanların memuriyete girip giremeyeceği sorunu idari yargıda tartışılmış, HAGB kararının memuriyete engel olmadığı Danıştay tarafından kabul edilmiştir.

Burada tartışılması gereken husus, memur adayının aldığı cezaların güvenlik soruşturmasını olumsuz yapıp yapmayacağı hususu olup, yukarıda yer verilen madde hükmü çok açık olduğundan ve güvenlik soruşturmasını olumsuz olarak etkilemesine hukuken dayanak olamayacağından salt HAGB kararları dikkate alınarak güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilemeyeceğidir.Yukarıda yer verilen kural uyarınca HAGB kararı hukuki sonuç doğurmayacağından güvenlik soruşturmasına da esas alınmasına imkan yoktur.

Nitekim Danıştay 12. Dairesinin 09.07.2008 gün ve E:2007/2534, K:2008/4502 sayılı kararında;

"Uyuşmazlık bu açıdan değerlendirildiğinde; davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi kapsamında olduğu ve bu maddede aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle davacının memuriyetine engel bir mahkumiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağı kalmamıştır.” denilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde memuriyete engel bir husus bulunmadığı açıkça ortaya konulmaktadır.

HAGB ve masumiyet karinesine ilişkin Anayasa Mahkemesinin  2016/10891 sayılı dosyada verdiği karar tartışmaları bitirecek gibidir.Yüksek Mahkeme kararında;

41. Adli ve idari makamların kendi görev sınırlarını aşarak kişiyi suçlu ilan etmesi veya bu bağlamda birtakım çıkarımlarda bulunması masumiyet karinesinin ihlaline yol açabilir. Masumiyet karinesi kapsamındaki güvencelerin sağlanıp sağlanmadığının tespiti yapılırken ise kararın gerekçesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerekir (Galip Şahin, § 48; M.I., B. No: 2012/1268, 30/12/2014, § 50). Bu kapsamda karar vericilerin kullandıkları dil kritik önem taşır (Mustafa Kıvrak, B. No: 2013/3175, 20/2/2014, § 36). Kamu makamlarının işlem ya da kararlarında belirttikleri gerekçeler veya kullandıkları dil nedeniyle bireye cezai sorumluluk yüklememeleri, ceza mahkemeleri tarafından suçlu bulunmamış bireyin masumiyeti üzerine gölge düşürülmesine sebebiyet vermemeleri gerekmektedir (Galip Şahin, § 47).

45. Mahkeme kararının (bkz. § 15) incelenmesinden başvurucuya disiplin cezası verilmesinin salt ceza davasına dayanmadığı, ceza yargılamasında kullanılan deliller göz önünde bulundurularak ancak ceza yargılamasından ayrı olarak disiplin hukuku çerçevesinde durumunun değerlendirildiği, disiplin cezası verilmesine ilişkin işlemin Mahkemece hukuka uygun bulunarak davanın reddedildiği anlaşılmaktadır.

46. Bununla birlikte mahkeme kararının gerekçesinde kullanılan "belgede sahtecilik suçundan suçlu bulunarak hüküm giymiş olması" ifadesi, ceza yargılaması sonucunda başvurucu hakkında verilen HAGB kararının cezai bir sorumluluk yükleyen nihai bir karar mahiyetinde olduğu algısına yol açmaktadır.

47. Ceza yargılaması sürecinde verilen kararın hem başvurucunun dava konusu ettiği idari işlemin sebep unsurlarından biri hem de mahkeme kararının gerekçelerinden biri olduğu görülmüş ve Mahkemenin, başvurucu hakkındaki ceza yargılamasında verilen HAGB kararı sonucunda hüküm giydiği çıkarımında bulunduğu değerlendirilmiştir. Bu durumda Mahkemenin iptal davasına ilişkin yargılama kapsamında kalan yetki sınırını, başvurucu hakkında eş zamanlı olarak yürütülen ceza yargılamasında verilen kararın sonucuna ilişkin tespitiyle masumiyet karinesini ihlal edecek şekilde aştığı görülmektedir.

48. Dolayısıyla başvuruya konu mahkeme kararında başvurucunun suçlu olduğuna yönelik bir ithamın olduğu görüldüğünden bireysel başvuruya konu edilen mahkeme kararında masumiyet karinesine yönelik bir müdahalenin bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Bu son kararda ceza mahkemesi tarafından verilen HAGB kararlarında dahi masumiyet karinesine dikkat edilmesi gerektiği vurgulanmakta olup, bu kararların idari işleme dayanak olamayacağı artık tartışmasızdır. Yüksek Mahkemenin gerekçesi dikkate alındığında memur adayları hakkında verilen HAGB kararlarının güvenlik soruşturmasını olumsuz yapamayacağı ve memuriyete engel olamayacağı kuşkusuzdur.

c-Sosyal Medya Paylaşımları

Güvenlik soruşturmalarını olumsuz yapan bir diğer unsur da memur adaylarının memuriyetten önce sosyal medyada yaptıkları paylaşımladır. Özellikle facebook, twitter gibi sitelerde yapılan siyasi içerikli paylaşımlar kimi zaman güvenlik soruşturmasını olumsuz yapabildiği gibi memur olanlar yönünden de disiplin soruşturmasına neden olabilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin 30.04.2020 günlü Resmi Gazetede yayımlanan kararı ile 2559 sayılı Kanun’un ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkranın iptaline karar verilmiştir. İptal edilen fıkra şu şekildedir:

(Ek fıkra: 2/1/2017-KHK-680/27 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/26 md.) Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”

Anayasa Mahkemesi, polise sanal ortamı takip yetkisi veren düzenlemeyi iptal etmiştir. Dolayısıyla polisin sanal ortamı takip ederek suç tespiti yapması hukuka aykırıdır.

Bu karardan sonra sosyal medya takibi nedeniyle güvenlik soruşturması olumsuz olan yada disiplin soruşturmasına muhatap olan kamu görevlileri idari yargıya başvuru yaparak tesis edilen işlemlerin iptalini talep edebilecektir.

Polisin sanal takip yetkisi ortadan kalktığına göre sosyal medya paylaşımı herhangi bir idari işleme dayanak olamayacaktır. 

Sonuç

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması özellikle 15 Temmuz hain FETÖ darbe girişimi sonrası devletin gösterdiği refleksin bir ürünü olup, Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ancak yasal düzenleme ile ve çerçevesi oluşturularak yapılması mümkün olan uygulamalardır.

Kamu görevlilerinin keyfi tutum ve davranışları ile kişilerin memuriyete girmesi engellenemeyeceği gibi açılan davalarda verilen kararlar dikkate alındığında güvenlik soruşturması olumsuz olanların mahkeme kararı ile memuriyete başladıkları sıkça görülmektedir.

Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararları da konuyu netleştirmiş olup, cezaların şahsiliği, masumiyet karinesi, HAGB kararlarının dikkate alınmaması vb gerekçeler ile açılan davaların kazanıldığı görülmektedir.


Av. Sadi KAYABAŞI

11.09.2021

Paylaş:
Son Blog Yazıları
1 Haziran 2024 Cumartesi
Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonları tarafından yapılan zabıt katipliği sözlü sınavları öncesinde, sınav komisyonlarınca sınavda sorulacak soruların önceden hazırlanması ve tutanağa bağlanması, her adaya sorulan soruların kayda geçirilmesi ve adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon...
30 Mayıs 2024 Perşembe
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun "Aday Sürücülük" başlıklı 17. maddesinde; 12.7.2013-6495/22 md.) İlk defa sürücü belgesi alanlar en az bir yıl süre ile aday sürücü olarak kabul edilirler. Aday sürücülüğün süresi, aday sürücülerin sürücü belgelerinin iptal edilme ve yeniden sürücü belgesi a...
30 Mayıs 2024 Perşembe
3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu hükme bağlanmış, 10. maddesinin (a) bendinde; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, malın teslimi veya hizmetin yapılması vergiyi doğuran olay kaps...