HAGB kararları özellikle memuriyete yada asker/polis sınavlarına girişte adayların önüne engel olarak çıktığı gibi bilirkişilik kanunu uyarınca bilirkişi yada konkordato komiseri olmak isteyenler için de engel olabilmektedir.
6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 1. maddesinde; "Bu Kanunun amacı; bilirkişilerin nitelikleri, eğitimi, seçimi ve denetimine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile bilirkişilik için etkin ve verimli bir kurumsal yapı oluşturulmasıdır. Bu Kanun adli ve idari yargı alanında yürütülen her türlü bilirkişilik faaliyetini kapsar. Kanunlarda bilirkişilik hizmeti verebileceği öngörülen kurumlar ile yargı mercilerinin talebi üzerine bilimsel ve teknik görüş bildiren kamu kurum ve kuruluşları bu Kanunun kapsamı dışındadır." hükmü, 10. maddesinde; "Bilirkişilik faaliyetinde bulunacak gerçek kişilerde aşağıdaki şartlar aranır: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak. b) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak. c) Daha önce kendi isteği dışında bilirkişilik sicilinden çıkarılmamış olmak. ç) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış ya da sanat icrasından veya mesleki faaliyetten geçici ya da sürekli olarak yasaklanmamış olmak. d) Başka bir bölge kurulunun listesine kayıtlı olmamak. e) Bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak. f) Bilirkişilik yapacağı uzmanlık alanında en az beş yıl fiilen çalışmış olmak ya da daha fazla çalışma süresi belirlenmiş ise bu süre kadar fiilen çalışmış olmak. g) Meslek mensubu olarak görev yapabilmek için mevzuat tarafından aranan şartları haiz olmak ve mesleğini yapabilmek için gerekli olan uzmanlık alanını gösteren diploma, mesleki yeterlilik belgesi, uzmanlık belgesi veya benzeri belgeye sahip olmak.h) Bilirkişilik temel ve alt uzmanlık alanlarına göre belirlenen yeterlilik koşullarını taşımak..." hükmü, aynı Kanunun 11. maddesinin 3. fıkrasında; "Bölge kurulu karar verirken sicile kayıt bakımından öncelikle başvuranın 10 uncu maddedeki şartları taşıyıp taşımadığını değerlendirir ve şartları taşıyanlar arasından başvuranın mesleki tecrübesini, katıldığı meslek içi eğitimleri veya uzmanlığı gösteren belgeleri dikkate alarak en liyakatli olanları seçer." hükmü ile 15. maddesinde; "Bölge kurulu kararlarına karşı, kararın tebliğ veya ilan tarihinden itibaren otuz gün içinde kararı veren bölge kuruluna itiraz edilir. Bölge kurulunun itiraz üzerine verdiği kararlara karşı yetkili idare mahkemesine dava açılabilir." hükümlerine yer verilmiştir. 03.08.2017 tarih ve 30143 Resmi Gazete'de yayımlanan Bilirkişilik Yönetmeliği'nin 43. maddesinde;"Bölge kurulu, sicile kayıt bakımından öncelikle başvuranın 38 inci maddedeki koşulları taşıyıp taşımadığını değerlendirir. Kurul, bu koşulları taşıyanlar arasından en liyakatli olanları seçerek sicile ve listeye kaydedilmesine karar verir. Kurul liyakati değerlendirirken, başvuranın meslekî tecrübesini, alanında yüksek lisans, doktora, sanatta yeterlilik gibi uzmanlık eğitimini, katıldığı meslek içi eğitimleri veya uzmanlığı gösteren diğer belgeleri de dikkate alır." hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesine 6.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Yasa ile eklenen, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte olan 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Yasa ile değişik 5. fıkrasında, " Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. ...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder." düzenlemesi yer almıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının şartlarının gerçekleşmesi halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır. Bu düzenlemenin amacı, maddenin kapsamına giren bir mahkumiyet hükmü verilen kişinin, cezası infaz edilmeden ve yeniden suç işlemesini önlemek suretiyle suç işlenmesinden önceki hale geri dönerek açıklanması geri bırakılan hükmün tüm sonuçlarıyla hukuk aleminden kaldırılması ve böylece sanığın ıslah edilmesidir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde düzenlenen "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" müessesesi kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmaması olarak tanımlanmıştır. Bu şekilde ifade edilen, mahkumiyet hükmünün askıya alınmasıdır. Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirlerine uyduğu takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılmakta ve kamu davasının düşmesine karar verilmektedir. Öte yandan sanık denetim süresi içinde kasten suç işlediği veya denetim tedbirlerine aykırı davrandığı durumda ise askı durumu sona erecek ve açıklanması geri bırakılan hüküm hukuki sonuç doğuracaktır.
Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olarak görev yapan müvekkilimiz tarafından, ''Konkordato komiserliği'' listesine kaydolmak için yaptığı başvurunun, hakkında ''Nitelikli Dolandırıcılık'' suçundan mahkumiyet hükmü bulunduğundan bahisle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açtığımız davada İstanbul 7. İdare Mahkemesince (2024/217);
"Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde, davaya etkisi bakımından denetimli serbestlik hükümlerinin (HAGB) ve düşme kararlarının hukuki niteliklerinin ve sonuçlarının irdelenmesi gerekmektedir;
...
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, ceza mahkemesince verilebilecek hükümlerin sınırlı olarak sayıldığı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223. maddesinde yer almadığından hüküm niteliği taşımamaktadır. Davanın esasını çözen bir hüküm niteliğinde olmayan hükmün açıklanması geri bırakılması kararları, lehe veya aleyhe bir sonuçta doğurmamaktadır. Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.5.2011 tarih ve E: 2011/4-61, K:2011/179 sayılı kararıyla da açıkça ortaya konulmuştur. Ülkemizin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı başlıklı 6. maddesinin 2. fıkrasında; "Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır." ve aynı doğrultuda olmak üzere Anayasamızın 38. maddesinin 4. fıkrasında da aynı doğrultuda olmak üzere; "Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz." kuralına yer verilmek suretiyle, literatürde "Masumiyet/Suçsuzluk Karinesi" şeklinde adlandırılan ilke, pozitif bir hukuk normu hüviyetine kavuşturularak açıkça Anayasal koruma altına alınmıştır. Öte yandan; Anayasa Mahkemesinin 2016/3267 nolu Bireysel Başvuru üzerine verdiği 28/01/2020 tarihli kararında, bir ceza davasında verilen "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" kararlarının, diğer yargılama ve hukuki süreçler bakımından "Masumiyet/Suçsuzluk Karinesi" bağlamındaki etkilerini, özetle şu şekilde ortaya konulmaktadır; "... Masumiyet karinesi, kişinin suç işlediğine dair kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan suçlu olarak kabul edilmemesini güvence altına alır. ... Adil yargılanma hakkının bir unsuru olan masumiyet karinesinin sağladığı güvencenin iki yönü bulunmaktadır... birinci yönü kişi hakkındaki ceza yargılaması sonuçlanıncaya kadar geçen, bir başka ifadeyle kişinin ceza gerektiren bir suçla itham edildiği (suç isnadı altında olduğu) sürece ilişkin olup suçlu olduğuna dair hüküm tesis edilene kadar kişinin suçluluğu ve eylemleri hakkında erken açıklamalarda bulunulmasını yasaklar.Güvencenin bu yönünün kapsamı sadece ceza yargılamasını yürüten mahkemeyle sınırlı değildir. Güvence aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmamasını gerekli kılar. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir ... ikinci yönü ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet dışında bir hüküm kurulduğunda devreye girer ve daha sonraki yargılamalarda ceza gerektiren suçla ilgili olarak kişinin masumiyetinden şüphe duyulmamasını, kamu makamlarının toplum nezdinde kişinin suçlu olduğu izlenimini uyandıracak işlem ve uygulamalardan kaçınmasını gerektirir ... Bir başka ifadeyle masumiyet karinesi, ceza yargılaması kapsamında bir usul güvencesi olmasına rağmen buna ilişkin korumanın uygulanabilir olması ve etkili şekilde sağlanabilmesi için, beraat eden veya bir şekilde hakkındaki ceza yargılaması devam etmeyen kişilerin kamu görevlileri veya otoritelerince suçlu muamelesi görmelerini önlemelidir. Bu kapsamda ceza davasını takip eden ve ceza yargılaması niteliğinde olmayan herhangi bir yargılamada da masumiyet karinesine özen gösterilmelidir... Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda sanığın suçlu olduğu konusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat kasten yeni bir suç işlenmemesi şartına bağlı olarak hüküm ifade etmemektedir. Gerçekten hükmün açıklanmasının geri bırakılması; mahkûmiyet konusunda vicdani kanaate ulaşmış mahkemenin buna ilişkin hükmü açıklamayı belirli bir süre ertelemesini, bu süre zarfında hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasını ve bu süre sonunda kişinin başka suç işlememesi hâlinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesini ifade eder...'' Öte yandan, Hukuk Devleti'nin unsurlarından biri olan hukuk güvenliği, diğer bir ifadeyle "güvenin korunması ilkesi" ilgilinin hukuki durumu süresince olan güveninin korunması anlamına gelir. Hukuk Devleti'ne olan güvenin korunması da ancak hukuk güvenliğinin sağlanmasıyla mümkündür. Bu yönüyle Hukuk Devleti'nin önemli bir unsuru olarak hukuk güvenliği, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belli sınırlar içinde, bütün Devlet davranışlarının önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Bu durumda; davalı idarenin davacının talebine olumlu cevap verilmemesine dayanak olarak gösterdiği nitelikli dolandırıcılık suçlamasıyla yargılandığı davada HAGB (Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına) kararı verildiği, davacının denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlememesi ve tedbirlere uygun davranması nedeniyle hakkında verilen kararın CMK'nın 231/10 maddesi uyarınca ortadan kaldırılmasına ve davanın düşürülmesine karar verilmesini istemesi üzerine, İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15/01/2024 tarih E:2012/37, K:2016/27 sayılı Ek Kararıyla CMK'nın 2031/10 maddesi uyarınca açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşürülmesine karar verildiği, bu bağlamda davacı hakkında özel belgede sahtecilik suçlamasıyla verilmiş herhangi bir mahkumiyet kararı bulunmadığı ve davacı hakkında yukarıda verilen cezanın düştüğü, davacının başvurusunun sırf hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunduğundan bahisle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
HAGB müessesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olup, yürürlükte bulunan süre zarfında birçok idari davanın açılmasına neden olduğu gibi infaz yönüyle de birçok hukuki sorun doğurmuştur. Kanunda açıkça "kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder." denilmesine rağmen HAGB kararları esas alınarak birçok işlem tesis edilmiş ve hukuk davaları açılmıştır. Yukarıda yer verilen olayda olduğu gibi HAGB kararları ile idari işlem tesis edilerek birçok müvekkil idari yönden mağdur edilmiştir. Özellikle KPSS ile atanılan kamu mesleklerine başlangıç aşamasında da HAGB kararları nedeniyle memur olamayan binlerce mağdur dava açarak hakkını alabilmiştir. Yapılacak yeni düzenleme yeni mağduriyetlerin oluşmayacağı bir infaz sisteminin organize dilmesi gerekmektedir.Zira, yirmi yıllık HAGB tecrübesi göstermektedir ki kanunda yer alan cümleyi ( kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.) öncelikle hakimler dikkate almamaktadır.
Av. Sadi KAYABAŞI
