TSK Disiplin Kanununda (43. Madde) 7329 sayılı Kanunun 17. Maddesi ile yapılan değişiklik ile uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı yargı yolu kapatılmış, uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezası Anayasa Mahkemesinin E:2022/10, kınama cezası ile Yüksek Mahkemenin E:2022/122 sayılı kararı ile iptal edilerek bu cezalara karşı yargı yolu açılmıştır.
7517 sayılı Kanunun 53. Maddesi ile yeniden düzenleme yapılmış olup, " Askerî öğrenciler ile erbaş ve erler hakkında verilen disiplin cezaları ile subay, astsubay, uzman erbaş ile sözleşmeli erbaş ve erler hakkında verilen uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezaları hariç bu Kanunda yer alan disiplin cezalarına karşı iptal davası açılabilir.Subay, astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin ceza sayısı veya puanı nedeniyle tesis edilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğin kesilmesi sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan davalarda yargı yolu kapalı olan disiplin cezalarının hukuka uygunluğu mahkemelerce denetlenebilir. Seferberlik ve savaş zamanında ise yüksek disiplin kurulları tarafından verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası hariç bu Kanunda yer alan diğer disiplin cezaları yargı denetimi dışındadır " kuralı getirilerek kınama cezasına karşı yargı yolu yeniden kapatılmıştır.
Anayasa Mahkemesinin 2022/122, K.2022/151 sayılı kararı ile:
"6. Anılan cümlede yer alan “…uyarma,…” ve “…ve hizmete kısmi süreli devam...” ibarelerinin iptalleri talebiyle yapılan itiraz başvurularında Anayasa Mahkemesi, kuralların askerî disiplinin sağlanmasına yönelik kamusal yarar ile hak arama özgürlüğü arasındaki makul dengeyi söz konusu asker kişiler aleyhine bozduğu, bu nedenle kuralların Anayasa’nın 13., 36. ve 129. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar vermiştir (AYM, E.2022/10, K.2022/72, 1/6/2022, §§ 35, 36).
7. Söz konusu kararda, uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı dava açılamayacağının öngörülmesi nedeniyle hak arama özgürlüğü çerçevesinde mahkemeye erişim hakkının sınırlandığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 13. maddesi gereğince sınırlamanın kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması şartlarını taşıyıp taşımadığı incelenmiştir.
8. Bu kapsamda kuralların, kimler hakkında verilen, hangi tür disiplin cezalarına karşı dava açılamayacağının herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlendiği gözetilerek belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve bu yönüyle kanunilik şartını taşıdığı, Anayasa’nın 129. maddesi uyarınca kanun koyucuya tanınmış olan takdir yetkisi kapsamında TSK açısından disiplinin tesisi amacıyla öngörüldüğü ve anayasal anlamda meşru bir amaca sahip olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için elverişli ve gerekli olduğu ifade edilmiştir (AYM, E.2022/10, K.2022/72, 1/6/2022, §§ 28-33).
9. Anılan kararda yargı yolu kapalı olan uyarma ve hizmete kısmi süreli devam disiplin cezalarının söz konusu askerî personelin TSK’dan ayrılmalarına ya da sözleşmelerinin feshine yol açabildiği, TSK’dan ayırma ya da sözleşmenin feshi işlemlerine karşı dava açılabilse de bu işlemlerin dayanağı olan uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olması nedeniyle söz konusu yargısal denetimin şeklî bir hâle geldiği ve etkinliğini yitirdiği, kuralların bu yönüyle asker kişilere aşırı bir külfet yüklediği ve disiplinin tesisi şeklindeki kamu yararı ile hak arama özgürlüğü arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozduğu belirtilmiştir (AYM, E.2022/10, K.2022/72, 1/6/2022, § 35).
10. Eldeki itiraz başvurusunda Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen kurallar bakımından yapılacak anayasallık denetiminin konusunu da benzer şekilde TSK’dan ayırma ya da sözleşmenin feshi sonucunu doğurabilecek kınama cezasına karşı yargı yolunun kapalı olması hususu oluşturmaktadır.
11. Bu itibarla itiraz konusu kurallar yönünden de Anayasa Mahkemesinin anılan 1/6/2022 tarihli ve E.2022/10, K.2022/72 sayılı kararından ayrılmayı gerektirir bir durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla kurallar Anayasa’nın 13., 36. ve 129. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir."
gerekçesiyle kınama cezasına ilişkin yargı yolu açılmış ise de, yasa koyucu tarafından kararda belirtilen nüanslar dikkat alınmadan yasa maddesi aynı şekilde kanunlaştırılmıştır. Kanun koyucu tarafından "Subay, astsubay, uzman erbaş ve sözleşmeli erbaş ve erler hakkında disiplin ceza sayısı veya puanı nedeniyle tesis edilen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğin kesilmesi sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan davalarda yargı yolu kapalı olan disiplin cezalarının hukuka uygunluğu mahkemelerce denetlenebilir. " şeklinde bir cümle eklenmiş ise de, uyarma, kınama ve hizmete kısmi süreli devam cezalarının etkisi sadece TSK'dan ayırma ile sonuç doğurmamaktadır. Hem sicil yönüyle hem de subaylığa başvuru yönüyle de etkileri olduğundan kınama cezasına karşı yargı yolunun açık olması gerekmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. Maddesinde "Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." kuralına yer verilmekte olup, Anayasa Mahkemesinin E:2022/122 sayılı kararının gerekleri yerine getirilmeden kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapatıldığı göz önüne alınarak kuralın iptali için Yüksek Mahkemeye başvurulması tarafımızdan açılan bir iptal davasında talep edilmiştir.
Asb. Kd. Çvş olarak görev yapan müvekkilimizin, önümüzdeki yıl subaylık sınavlarına girebilecek olması nedeniyle kınama cezası subaylık sınavlarında engel olarak karşısına çıkacağından hem kınama cezasının iptali hem de Anaysa Mahkemesine başvurulması talep edilmiştir. TSK Personel Kanununun "Astsubaylıktan Subaylığa Geçiş" kenar başlıklı 109. Maddesinin ilk fıkrasının a bendinde " Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak. " şartı aranmakta olup, müvekkilim de önümüzdeki yıl kıdemli çavuş olarak başvuru şartını haiz olacaktır. Tesis edilen kınama cezası subaylığına engel olacaktır. Yüksek Mahkeme gerekçesinde "disiplin cezalarının söz konusu askerî personelin TSK’dan ayrılmalarına ya da sözleşmelerinin feshine yol açabildiği, TSK’dan ayırma ya da sözleşmenin feshi işlemlerine karşı dava açılabilse de bu işlemlerin dayanağı olan uyarma ve hizmete kısmi süreli devam cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olması nedeniyle söz konusu yargısal denetimin şeklî bir hâle geldiği ve etkinliğini yitirdiği" cümlelerine yer verilmektedir.
Dava konusu kınama cezası da subaylık sınavlarında sıralamayı değiştirebilecek niteliktedir. Zira 109. Maddesinin ikinci fıkrasında "Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır" denilmekte olup, kınama cezası nedeniyle sıralama değişebilecektir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 105. Maddesinde de aynı kurallara yer verilmiştir. Maddede;
"a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az üstçavuş rütbesinde ve astsubay olarak altıncı hizmet yılını tamamlamış, dokuzuncu hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) (Değişik:RG-12/11/2008-27052) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.
c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.
ç) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.
Yapılacak seçme sınavlarında başarı gösterenlerin sıralaması, personelin sınav notu ile almış olduğu madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da
dikkate alınmak suretiyle bu Yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılır" kuralına yer verilmiş, "Astsubaylıktan subay nasbedilecekler için düzenlenecek nitelik belgesi ve müracaat şekli" kenar başlıklı 107. Maddede ise;
"Madde 107- Kanunun 109 uncu maddesi gereğince subay olmak isteyen astsubaylar, en geç Şubat ayı sonuna kadar bağlı bulundukları birlik komutanlarına, karargâh veya kurum amirlerine bir dilekçe ile müracaat ederler. Müracaatta bulunan astsubaylar hakkında, sıralı sicil üstlerince subay olmaya lâyık olup olmadıkları kesin olarak belirtilerek, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-8 sayılı Subay Olmaya İstekli Astsubaylar İçin Nitelik Belgesi düzenlenir.
Nitelik belgesine, astsubaylığa nasıptan itibaren almış olduğu takdir ve cezalar ile diğer menfi ve müspet kayıtların tasdikli suretleri eklenir. Birlik komutanları, karargâh veya kurum amirlerince; hazırlanmış olan nitelik belgesi, dilekçe ve ekleri
(Mülga ibare:RG-7/6/2013-28670) (…) müracaat tarihinden itibaren en geç bir ay içinde Kuvvet Komutanlıkları(Mülga ibare:RG-23/2/2017- 29988) (…) Personel Başkanlıklarında bulunacak şekilde gönderilir".
kuralına yer verilmekte olup, düzenlenecek Nitelik Belgesine cezaların işleneceği açıkça kurala bağlandığından ve yargı yolu kapalı olan kınama cezası da iptal edilmediği sürece subaylık için başvuru yapılmasına yada sıralamaya engel olacağından yargı yolunun açılması gerekmektedir.
Ayrıca, verilen kınama cezanın esasına girildiği taktirde göreceği üzere yargı yolunun kapalı olduğundan bahisle yapılan soruşturma o kadar kötü ve usule aykırıdır ki, TSK'nın "yargı yolu kapalı" ibaresini olabildiğince kötüye kullanmaya çalıştığı hemen göze çarpmaktadır.Bu haliyle kural asker kişilere aşırı külfet yüklediği gibi kamu yararı ve hak arama özgürlüğü arasındaki dengeyi bozmaktadır. Temennimiz Anayasa Mahkemesi, kınama cezası yönüyle kuralı yeninden iptal edecektir.
