926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Astsubaylığa Nasıp" kenar başlıklı 82. maddesinde;
"Astsubaylığa nasıp Milli Savunma Bakanının onayı ile yapılır. Rütbe terfileri, ilgisine göre İçişleri Bakanının veya Milli Savunma Bakanının onayı ile yapılır.
Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar astsubaylığa nasıp onayı tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasbedilirler. Bu personelin astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları için onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 79 uncu ve 80 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş veya maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Astsubay meslek yüksek okullarını başarıyla bitirenler ise o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler" kuralına yer verilmiştir.
Aynı Kanunun "Nasıp Düzeltilmesi" kenar başlıklı 83. maddesinde;
Kazai ve idari kararlar sonucu astsubayların nasıplarının düzeltilmesi hakkında 36 ncı maddenin (a), (b), (e) bentleri hükümleri uygulanır. Ancak sıhhi sebepler ile devamsızlık, yönetmelikte gösterilen özel nitelik isteyen kurslar ve 3 ay (dahil) daha az süreli kurslar için 36 ncı maddenin (b) bendi hükümleri uygulanmaz.(Ek fıkra: 16/6/2009 - 5906/1 md.) Kendi nam ve hesabına yüksek lisans öğrenimi yapan astsubaylara (sözleşmeli erbaşlıktan astsubaylığa geçenler dâhil), 36 ncı maddenin (d) bendinde belirtilen esaslar dahilinde kıdem verilir. (Ek fıkra: 10/3/2011-6191/10 md.) Türk Silahlı Kuvvetleri Astsubay Üst Karargâh Hizmetleri Eğitim Merkezi Komutanlığınca düzenlenen ve iki yarı yıllık programı içeren, Astsubay Üst Karargâh Hizmetleri eğitimini bitiren astsubaylara, bir yıl kıdem verilir.(Değişik son fıkra: 16/6/2009 - 5906/1 md.) Bu madde hükümlerine göre nasıpları leh veya aleyhe düzeltilenlerin terfi işlemlerinin ne şekilde olacağı ve kıdemlerinin verilme usul, esas ve şartları Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. " kuralına yer verilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Öte yandan, bir idari işlemin yargı yerince iptalinin, o işlemi tesis edildiği tarihten itibaren bütün sonuçlarıyla ortadan kaldırdığı bilinen bir husus olup, iptal kararının mahiyeti gereği, iptal edilen işlem nedeniyle ilgilisinin mahrum kaldığı bütün haklarının verilmesi gerekmektedir.
Hukuka aykırı bulunan idari işlemler hakkında verilen iptal kararları, varlıklarını hukuka uygunluk karinesinden yararlanmak suretiyle sürdüren idari işlemleri tesis edildikleri tarihe kadar geriye yürür şekilde ortadan kaldırırlar. Dolayısıyla, dava konusu edilen idari işleme bağlı olan diğer işlemler de ortadan kalkar. İptal kararının bu özelliği dava konusu yönetsel tasarruftan önceki hukuki durumun sağlanması gereğinden kaynaklanmaktadır. Bir başka ifadeyle, iptal kararları iptal edilmiş olan idari işlemi hukuk aleminde hiç doğmamış hale getirmektedir. İptal kararlarının, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliliğini sağladığı idare hukukunun bilinen ilkesidir. Aksine bir yaklaşım, iptal kararı ile ortadan kaldırılan bir işlemin sonuçlarını geçerli kılmak anlamına geleceğinden bu ilkeyle bağdaşmayacaktır.
İdarenin (TSK) tesis ettiği bir işlem yada mahkeme tarafından kaldırılan bir işlemden dolayı askeri personelin nasıp işleminin, idarenin kusurlu davranışı sebebiyle geciktiği hallerde idarenin kendi haksız eylemi sebebiyle oluşan sonuca personelin katlanması beklenemez. Nasbının aynı durumda olan emsalleri ile aynı tarihe götürülmesi hukuk devletinin gereğidir.
Nitekim, Kara Astsubay Meslek Yüksek Okulu Komutanlığı iç kaynaktan astsubay temini kapsamında ASTTASAK Eğitim Taburu 1'inci Eğitim Bölük Komutanlığında kursiyer astsubay adayı olarak görev yapmakta iken hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle, Astsubay Temel Askerlik ve Astsubaylık Anlayışı Kazandırma Eğitiminden ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem Ankara 9.İdare Mahkemesinin E:2022/76, K:2022/1404 sayılı kararı ile iptal edilen müvekkilimiz kararın uygulanarak nasıp tarihinin emsalleriyle aynı olacak şekilde düzenlenmesi istemiyle Komutanlığa başvurmuş, başvurunun reddi üzerine açtığımız davada Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel Daire Başkanlığı işleminin hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir.
Davaya bakan İzmir 6. İdare Mahkemesi kararında;
"Bakılan davada, davacının hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanan ve bütün sonuçları ile ortadan kalkan idari işlem nedeniyle emsallerine göre göreve geç başladığı görülmekle, Mahkeme'nin iptal kararı üzerine göreve başlatılan davacının nasbının emsalleri ile aynı olacak şekilde yapılması ve belirlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda, Ankara 9. İdare Mahkemesinin iptal kararı üzerine göreve başlatılan davacının, "nasbının aynı durumda olan emsalleri ile aynı tarihe götürülmesi" talebiyle davalı idareye yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde yukarıda değinilen gerekçelerle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, davacının işlem nedeniyle uğradığı özlük haklarının iadesi gerektiği de açıktır." gerekçesine yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 2019/16487 Başvuru numaralı, 03/03/2022 karar tarihli kararında, sözleşmeli jandarma astsubay adaylığından hukuka aykırı olarak ilişiğinin kesildiği mahkeme kararıyla tespit edilen başvurucunun astsubaylığa geç atanması dolayısıyla uğradığı zararların karşılanmamasını mülkiye hakkının ihlali olarak değerlendirilmiştir. Kararda;
"31. Somut olayda astsubay adayı olan başvurucunun adaylıkla ilişiğinin kesilmesi sebebiyle astsubaylığa atanmasının yapılması gecikmiştir. Başvurucu, atamasının geciktiği dönemde parasal haklarında astsubaylık kadrosuna bağlı olarak elde edeceği farktan mahrum kalmıştır. Dolayısıyla ilişik kesme işlemi aynı zamanda başvurucunun mülkiyet hakkına da müdahale teşkil etmiştir. Mülke erişimin engellenmesi biçiminde tezahür eden müdahalenin mülkiyetten barışçıl yararlanma hakkında ilişkin genel kural çerçevesinde incelenmesi uygun görülmüştür.
37. Başvurucunun astsubaylığa atanmaya engel bir halinin olduğu veya astsubay olma koşullarından birini sağlamadığı idare tarafından iddia edilmediğine göre hukuka aykırılığı yargı kararıyla tespit edilmiş olan ilişik kesme işleminin tesis edilmemesi durumunda başvurucunun emsalleriyle birlikte 25/12/2014 tarihinde astsubay çavuşluğa naspedileceğinin bir varsayım olarak nitelendirilmesi anlaşılabilir bir yorum değildir. Nitekim iptal kararı üzerine 3/2/2016 tarihinde yeniden adaylıkla ilişkilendirilen başvurucu, göreve başlamasından on altı gün sonra 19/02/2016 tarihinde astsubay kadrosuna atanmıştır. Dolayısıyla hukuka aykırı işlem olmasaydı başvurucunun astsubay kadrosuna 25/12/2014 tarihinde atanacağı beklentisi bir varsayım değil hukukun öngörülebilir bir sonucudur.
42. Sonuç olarak ilişik kesme işleminin iptali suretiyle tespit edilen ihlalin tam olarak giderilmesi, İdare Mahkemesinin başvurucunun zararının varsayıma dayandığını kabul ederek tam yargı davasını reddetmesi suretiyle önlenmiştir. Bu durumda mülkiyet hakkına ilişkin ihlalin devam ettiği kabul edilmelidir." cümlelerine yer verilmektedir.
Sonuç olarak, idarece (TSK) tesis edilen hukuk aykırı bir işlem nedeniyle özlük hakları ihlal edilen askeri personel bu kısım için tam yargı davası açabileceği gibi nasıp tarihi de emsalleri dikkate alınmadan siciline işlendiğinde düzeltilmesi için idari yargı merciilerinde dava açabilecektir.
Av. Sadi KAYABAŞI
