İmar planları yapıldıktan sonra belediyelerce İmar Kanununun 18. Maddesi uyarınca parselasyon (eski dilde şuyulandırma) dediğimiz imar işlemi yapılarak parseller DOP ve KOP payı kesildikten sonra yeniden dağıtılmaktadır. Hamur kuralı uygulanarak yapılan bu işlem sonucu parsel küçüldüğü gibi bazen yeri ve sınırı da değişmektedir. Parselasyon işlemleri İmar Kanununun 18. Maddesi ve Uygulama Yönetmeliği esas alınarak yapılmakta olup, bu işlemlere karşı da her zaman dava açılması mümkündür.Belediyeler genellikle parselasyona ilişkin encümen kararlarını tebliğ etmediklerinden işlemden sonra yıllar geçse bile Danıştay kararları gereği dava açılabilmesi mümkündür.
Parselasyon uygulaması 3194 sayılı Kanunun 18. Maddesi ve İmar Kanununun 18 inci Maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlenmesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmelik’te düzenlenmiş olup, Yönetmelik bir parselasyon uygulamasının nasıl yapılacağını detaylı olarak anlatmaktadır.Yönetmeliğin 5 ve 6. maddelerinde düzenleme sahası ve sınırına ilişkin kurallara yer verilmiş, 8. maddesinde düzenleme sırasında korunacak yapılardan bahsedilmiştir. Maddeye göre;
“İmar veya kadastro parselleri üzerine inşa edilmiş ve düzenleme sırasında, plan ve mevzuata göre muhafazasında mahzur bulunmayan bir yapı bir mimar parseli içinde bırakılabilir.” kuralına yer verilmekte olup, uygulama ile imar adası üzerindeki yapılar dikkate alınmadan ve mümkün ise müstakil parsel verilmesi gerekirken bu kurala uyulmayıp hisseli dağıtım yapılması halinde uygulama açılan imar davası sonucu iptal edilecektir.
Yönetmeliğin 10. Maddesinde ise imar parsellerin oluşturulması ve dağıtılması düzenlenmiştir. Uygulamada ve açılan imar davalarında en çok iptal nedeni olan husus da 10. maddede düzenlenen imar parsellerin oluşturulması ve dağıtılmasıdır. 10. Maddede;
“a)Düzenlemeyle oluşacak imar parsellerinin mümkün mertebe aynı yerdeki veya yakınındaki eski parsellere tahsisi sağlanır,
b) Plân ve mevzuata göre korunması mümkün olan yapıların tam ve hissesiz bir imar parseline intibak ettirilmesi sağlanır"
c)Mal sahibine tahsis edilen miktarın bir imar parselinden küçük olması veya diğer teknik ve hukuki nedenlerle müstakil imar parseli verilmesi halinde, İmar parselasyon planları ve imar durumu belirlenmiş düzenleme alanlarında yapılacak binaların toplam inşaat alanı veya bağımsız bölüm adetleri belirtilen imar iddiaları veya parselleri, kat mülkiyetine esas olmak üzere hisselendirilebilir."
denilmekte olup, belediyeler genellikle bu kurala tam riayet etmeden dağıtım cetveli hazırlamakta ve bu nedenle parselasyon işlemleri idare mahkemelerince iptal edilmektedir.
Yönetmeliğin 11. Maddesinde düzenleme ortaklık payından bahsedilmekte olup, bu pay Yönetmeliğin 4. Maddesinde " Düzenlemeye tabi tutulan yerlerin ihtiyacı olan yol, meydan, park, yeşil saha, genel otopark gibi umumi hizmetlere ayrılan ve tescile tabi olmayan alanlar ile cami, karakol yerleri ve ilgili tesisler için kullanılmak üzere, düzenleme dolayısıyla meydana gelen değer artışları karşılığında düzenlemeye tabi tutulan arazi ve arsaların, düzenlemeden önceki yüzölçümlerinden % 35'e kadar düşülebilen miktar ve/veya zorunlu hallerde malikin muvafakatı ile tesbit edilen karşılığı bedel" olarak tanımlanmıştır.Düzenleme Oryalık Payı %35 iken 2003 yılında yapılan değişiklik ile %40'a çıkarılmıştır. Belediyeler uygulama yaparken yol, meydan, park vb umumi hizmetler için mülk sahiplerinin parsellerini %40 oranında eksiltme yetkisine sahip olduklarından ve bu payın tüm uygulamaya giren parsellere eşit olarak dağıtımı gerektiğinden genellikle %30 ile %40 arasında eşit bir kesinti rakamı bulunarak DOP hesaplanmaktadır.
Uygulamada DOP ile yapılan hatalardan biri daha önce uygulama görmüş bir parselin yeniden uygulama görerken ikinci kez DOP kesilmesi ve DOP ile yol olarak ayrılan yerlerin belediye adına mülk olarak tescil edilmesidir. İmar hukukunda yoldan ihdas edilen ve belediyelerin sıkça yaptığı bu uygulama ile belediyeler kendi adlarına parsel tescil etmekte ve bu hususun tespiti halinde tüm uygulama iptal edilmektedir. Danıştay kararları uyarınca DOP payı yanlış ise uygulamanın tamamının iptali gerekmekte olup, yalnızca parsele ilişkin iptal kararı sakattır (Danıştay 6 D., E:1992/325)
Parselasyon uygulamasının amacı kamu yararıdır, mülkiyet hakkını korumaktır.Parselasyon uygulamasının imar planına ve yönetmeliklerine aykırı olmaması, parselasyon uygulaması ile imar planında değişiklik yapılmaması ve parselasyonun plana uygun yapılaşmaya imkan vemesi gerekmektedir.Danıştay kararlarında da vurgulandığı üzere yalnızca hisse birleştirmek için uygulama yapılamayacağı gibi (Danıştay 6. Dairesi, 1994/335) uygulama sonucu artık parsel de oluşturulamayacaktır. (Danıştay 6D, 1981/2487)
Şüphesiz parselasyon uygulamasının nirengi noktası imar parseli oluşturmak ve dağıtmaktır. Düzenlemeyle oluşan imar parselleri mümkün ise aynı yerdeki veya yakınındaki eski parsellere tahsis edilmelidir.Ancak bunun teknik yada başka bir nedenle mümkün olmaması halinde taşınmaz sahibine başka bir yerden tahsis yapılabilir. Danıştay kararları uyarınca davacı aleyhine açık bir nisbetsizlik yapılması hukuka aykırılık nedeni olduğu gibi, tahsis yapılırken yeni parselin eski parsele uzaklığı ile ekonomik değerinin göz önünde bulundurulması gerekmektedir. (Danıştay 6D 1984/834)
Anayasa Mahkemesi, 1990/7 sayılı kararında arazi ve arsa düzenlemesinin esaslarını özetlemiştir. Yüksek Mahkeme kararında;
"Arazi ve arsa düzenlemesinin esasları özetle şöyledir:
a) Öncelikle şehrin gelişme yönü ve yoğun yapılaşmaya uygun öğeleri gözönünde bulundurularak düzenleme alanı, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediye encümenince saptanır.
b) Bu sınırlar içinde düzenlemeye bağlı tutulan yerlerin gereksinme duyulan meydan, park, genel otopark, yeşil alan gibi genel hizmetlere ayrılan alanların yüzölçümleri hesap edilerek, düzenleme alanı içindeki toplam alana oranlanmak suretiyle düzenleme ortaklık payı miktarının oram bulunur.
Düzenleme ortaklık payı oranı; bir düzenleme alanında saptanan düzenleme ortaklık payı miktarının, bu alan içindeki kadastro ya da imar parsellerinin yüzölçümü miktarına oranından ibarettir.
Bu oranın, taşınmaz yüzölçümünün yüzde otuzbeşe kadar olan bölümü bedelsiz alınabilmekte, fazlaya gereksinim olduğunda diğer kısmı için kamulaştırma yoluna başvurulmakta ya da arsa sahibinin isteğine uygun olarak belediyelerin başka yerlerdeki arsası ile değiştirilebilmektedir.
c) Saptanan düzenleme ortaklık payı yüzde otuzbeşin altında ise, bedelsiz olarak alınacak miktarın yüzde otuzbeşin altındaki oran içinde olması yasa gereği olup, bunun yüzde otuzbeşe tamamlanması gibi bir uygulamaya gidilmesi yasal açıdan olanaksızdır.
d) Yürürlükten kaldırılan 6785 sayılı İmar Yasası'nın 42. maddesine göre yapılan arazi ve arsa düzenlemelerinde, bir kişinin yeri; okul, kreş, hastane, belediye hizmet veya diğer resmî tesis alanı gibi kamu tesis alanlarında kaldığında, bu alanlar kamulaştırılıncaya kadar, o vatandaşa hiç bir yapı yapma olanağı sağlanmaz ve bir ev yapacak kadar arsa bile verilmezken, 3194 sayılı İmar Yasası'nın 18. maddesi ile bu gibi alanlara düzenlemeye bağlı tutulan tüm parsel malikleri arsalarının büyüklükleri oranında pay verilerek ortak edilmekte ve böylece zarara uğramaları önlenmektedir.
e) Sınırı saptanarak düzenlenmesine karar verilen alan içinde kalan arsa ve araziler, imar alanındaki yapılanma koşullarına uygun olarak parsellere ayrılmakta ve parselasyon haritaları yapılmaktadır. Bu haritalar yapılarak düzenlenen parseller taşınmaz sahiplerine özgülenirken varsa mevcut yapıların bir imar parseli içinde kalmasına ve taşınmaz sahiplerine öncelikle kendi arsalarının bulunduğu yerden arsa ayrılmasına, olanaklar elverdiğince özen gösterilmesi gerekmektedir.
f) Bu özgüleme (tahsis) işlemlerinin sonuçlanmasından sonra yapılan tüm işlemlerin uygunluğu, belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediye encümenince onaylanarak, onaylanan parselasyon planlarının bir ay süre ile ilân edilmesi olağan yöntemlerle halka duyurulması sağlanarak bu süre içinde parselasyon planlarına itiraz edilebilmekte, bir aylık ilân süresi sonunda kesinleşen parselasyon planlan, tescil edilmek üzere ilgili tapu dairelerine gönderilmektedir."
denilmekte, aynı kararın devamında ise;
"Türkiye Cumhuriyeti Anayasası özel mülkiyeti benimsemiştir. Gerçekten, Anayasa'nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Günümüzde mülkiyet hakkı, Türk toplumunun sosyal, ekonomik ve hukuksal yaşantısı içinde kamu ve özel hukuk karakterlerini kendinde toplayan özel nitelikte aynî hak olarak kabul edilmektedir.
Bu anlamda mülkiyet hakkı, bir şey üzerinde dilediği biçimde kullanma, ürünlerinden yararlanma, tasarruf etme (başkasına devretme, biçimini değiştirme) gibi yetkileri içerir. Ancak, bu nitelikteki mülkiyet hakkı toplum yararına aykırı olmayacak biçimde ve yasaların koyduğu sınırlamalara uyularak kullanılır.
Türk Medeni Yasası'nın 618. maddesinde mülkiyet hakkının öğelerini belirleyen kural, "Bir şeye malik olan kimse, o şeyden kanun dairesinde dilediği gibi tasarruf etmek hakkına haizdir; haksız olarak o şeye vaz'iyed eden herhangi bir kimseye karşı istihkak davası ikame ve her nevi müdahaleyi men edebilir." biçimindedir. Böylece Medeni Yasa da, kişiye, malik olduğu şey üzerinde, yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla istediği gibi tasarruf hakkını tanımış bulunmaktadır.
Yasakoyucu da, mülkiyet hakkına dilediği sınırlamaları getirmekte serbest olmayıp Anayasa'nın 35. maddesini gözönünde tutmak zorundadır" denilerek mülkiyet hakkına vurgu yapılmaktadır.
Öte yandan bireysel başvuru yoluyla verdiği kararlarda Anayasa Mahkemesince mülkiyet hakkının ihlal edildiği saptanırsa yeniden yargılama yolunun açıldığı bilinmektedir. Yola terk nedeniyle ihlal (2016/3592, 2014/11994), şartlı bağış nedeniyle ihlal (2014/10857), kavşak yapımı nedeniyle ihlal (2016/69236) kararları incelendiğinde mülkiyet hakkının özüne dokunan idari tasarruflarda Yüksek Mahkeme yeniden yargılama yolunu açmakta ve mülkiyet hakkının Anayasada korunan temel haklardan olduğunu hatırlatmaktadır.
Parselasyon/şuyulandırma işlemleri belediyelerin sıklıkla başvurduğu idari tasarruflar olduğundan ve Danıştay kararı uyarınca tebliğ edilmemesi halinde yıllar sonra bile dava açılabileceğinden mülkiyet hakkının ihlal edildiği durumlarda parsel malikleri tarafından itiraz edilmesi mümkündür. Danıştay 6. Dairesinin içtihatları ışığında imar davalarında parselasyon tamamen yada kısmen (parsele ilişkin olarak) iptal edildiğinden eski tapulara dönülmesi sözkonusu olabilecektir.
Av. Sadi KAYABAŞI
