İlk defa memuriyete girişte yada POMEM, Jandarma, Deniz Astsubay vb okullara girişte güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanan aday memurlar, açtıkları idari davaları kazanınca emsallerine göre daha geç memuriyete başlamaktadır. Bu gibi durumda olanların mahkeme kararı sonrası memuriyete girdikten sonra emsallerinin aldıkları parasal ve özlük hakların idare hukuku çerçevesinde tam yargı davası ile tazmin edilip edilemeyeceği Anayasa Mahkemesi tarafından tartışılmış, mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılarak yeniden yargılamanın önü açılmıştır.
Başvuruya konu olayda, sözleşmeli kadın jandarma astsubayı olarak Jandarma Okullar Komutanlığında jandarma astsubay temel kursuna katılan aday memurun güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle adaylıktan ilişiği kesilmiş, Askeri Yüksek İdare Mahkemesine açtığı davayı kazanarak yeniden kursa alınmış ve emsallerinden bir buçuk yıl sonra ataması yapılmıştır.
Emsallerinden bir buçuk yıl sonra atandığı için emsalleri ile aynı parasal ve özlük hakları hak ettiğinden bahisle tam yargı davası (maddi ve manevi tazminat davası) açılmış, idare mahkemesi tarafından "başvurucunun maddi tazminat isteminin astsubaylık kadrolarına atanmış olması hâlinde kabul edilebileceği, okuldan ilişiğinin kesilmemiş olması durumunda daha önceden astsubay olarak atanacağı iddiasının varsayım olduğu belirtilmiş; bu nedenle maddi tazminat isteminin reddi gerektiği ifade edilmiştir. Manevi tazminat istemi yönünden ise ilişik kesme işleminin başvurucunun doğrudan şeref ve haysiyetine, kişilik haklarına, vücut bütünlüğüne yönelmiş bir saldırı niteliğinde olmaması sebebiyle duyulan üzüntünün manevi tazminata hükmedilmesini gerektirmediği "gerekçesiyle maddi ve manevi tazminatın reddine karar verilmiştir. Kararın derecattan geçerek kesinleşmesi üzerine bireysel başvuru ile konu Anayasa Mahkemesine taşınmıştır.
Yüksek Mahkeme, mülkiyet hakkı kapsamında yaptığı incelemede önce mevcut bir mülkün olup olmadığını tartışmış;
"Başvurucu, emsallerinin astsubay çavuşluğa nasbedildiği 25/12/2014 tarihi ile kendisinin astsubaylığa atandığı 19/2/2016 tarihine kadarki dönem için yoksun kaldığı parasal haklarının ödenmemesinden şikâyet etmektedir. Astsubaylık kadrosuna bağlanan parasal hakların ancak sözü edilen kadroya atama yapılmasından sonra ödenebileceği açıktır. Bir kimsenin astsubaylık kadrosuna ataması yapılmadan önce astsubaylık için mevzuatta öngörülen parasal hakları talep etmesi mümkün değildir. Astsubaylık kadrosuna bağlanan parasal haklar ancak bu kadroya atama yapıldığı tarihten sonra mülk teşkil eder. Somut olayda başvurucu 19/2/2016 tarihinde astsubaylık kadrosuna atandığından anılan kadroya bağlanan parasal haklar ancak bu tarihten sonra başvurucu yönünden mevcut mülk teşkil edecektir." şeklindeki paragraf ile mevcut bir mülkün ancak atama ile sözkonusu olabileceği sonuna varmıştır.
Kararın devamında ise astsubaylık kadrosuna bağlanan parasal hakların meşru beklenti teşkil edip etmediği sorununa değinilmiş;
"Dolayısıyla astsubay adayı olarak seçilen kişilerden adaylık için öngörülen eğitimleri başarıyla bitirenlerin astsubay olarak atanacakları ve astsubaylık kadrosuna bağlanan parasal hakları elde etmeye başlayacakları yolunda meşru bir beklentiye sahip olduklarının kabulü gerekir.
28. Olayda idarenin başvurucunun güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması dışında astsubaylığa atanma koşullarını sağlamadığına dair bir tespiti ve değerlendirmesi bulunmamaktadır. Başvurucunun kendi emsalleriyle birlikte astsubaylığa atanmamasının tek sebebi güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığının kabul edilmesi ve bu sebebe dayanılarak adaylıkla ilişiğinin kesilmesidir. İdarenin başvurucunun güvenlik soruşturmasının olumlu olması şartını sağlamadığı yolundaki değerlendirmesinin hukuka aykırı olduğu AYİM tarafından tespit edildiğine göre eğitim döneminin son aşamasında olan başvurucunun astsubaylığa atanmasının önünde görünürde bir engel bulunmamaktadır. Bu durumda eğitim döneminin son aşamasında bulunan ve astsubay olmanın şartlarından herhangi birini taşımadığı iddia edilmeyen başvurucunun emsalleriyle birlikte astsubay olarak atanması ve buna bağlı özlük haklarını elde etmesi yolunda meşru bir beklentisinin olduğu değerlendirilmiştir." gerekçesiyle meşru beklentinin varlığına kanaat getirilmiştir.
Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi "Somut olayda astsubay adayı olan başvurucunun adaylıkla ilişiğinin kesilmesi sebebiyle astsubaylığa atamasının yapılması gecikmiştir. Başvurucu, atamasının geciktiği dönemde parasal haklarında astsubaylık kadrosuna bağlı olarak elde edeceği farktan mahrum kalmıştır. Dolayısıyla ilişik kesme işlemi aynı zamanda başvurucunun mülkiyet hakkına da müdahale teşkil etmiştir." gerekçesiyle maddi tazminat yönüyle ihlalin varlığına hükmetmiştir.
Yüksek Mahkeme kararında;
"Hukuk devletinde idare, hukuka aykırı olarak tesis ettiği işlemlerin sebep olduğu ihlalleri giderme yükümlülüğü altındadır. İdare, eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesi gereğinde kişiyi, hukuka aykırı işlem tesis edilmemiş olsaydı kişi hangi durumda olacaksa ona mümkün olduğunca en yakın konuma getirmekle yükümlüdür. Bu açıdan, idarenin başvurucuyu yeniden adaylıkla ilişkilendirmekle ihlali giderme hususundaki yükümlülüklerini bütünüyle ifa ettiği söylenemeyecektir. İhlalin tam olarak giderildiğinden söz edilebilmesi için hukuka aykırı işlem tesis edilmemiş olsaydı idari sürecin olağan akışı içinde başvurucu hangi tarihte astsubaylığa atanacaksa o tarihten itibaren oluşan parasal hak farklarının da karşılanması gerekir." cümleleriyle hukuk devleti ilkesine yeniden vurgu yapmıştır.
Ayrıca özellikle manevi tazminat yönüyle son derece cimri kararlara imza atan idari yargı merciilerine gönderme yaparak;
" Ayrıca İdare Mahkemesinin manevi zararı şeref ve itibara veya vücut bütünlüğüne yönelik saldırının bulunmasına indirgeyen yaklaşımın ihlalin giderilmesini önleyen başka bir unsur olduğunu not etmek gerekir. Güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı kabul edilen ve bu sebeple emsallerine göre yaklaşık on dört ay gecikmeli olarak astsubaylığa atanan başvurucunun elem, acı ve ızdırap duymadığının kabulü makul değildir." cümlelerine yer vererek manevi tazminat ödenmesine ilişkin içtihadı genişletmiştir.
Yüksek Mahkeme, idari yargıda içtihat ile oluşturulan tam yargı davasını geniş yorumlayarak özellikle yargı merciilerince iptal edilen işlemlerden kaynaklanan tam yargı davalarında emsallere uygunluk ilkesini gerekçe yaparak içtihadı genişletmiştir. Bu şekilde emsallerine göre geç atanan memur adaylarının tam yargı davası açarak atandıkları tarihten itibaren değil, emsallerinin atandığı tarihten itibaren haklarını arama yolu açılmıştır.
Av. Sadi KAYABAŞI
