3194 sayılı İmar Kanununun
42. maddesinin ikinci fıkrasına 25/3/2020
tarihli ve 7226 sayılı Kanun’un 39. maddesiyle ç bendi eklenmiştir.
Maddeye göre;
“ç) Bu fıkra uyarınca idari para cezası verilmesini
gerektiren aykırılığa konu alan ile bu alanın bulunduğu arsa veya arazinin
emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel
kadar idari para cezası yukarıdaki bentlere göre verilen para cezalarına ayrıca
ilave edilir. Bu fıkraya göre verilen idari para cezasının ilgilisine
tebliğinden itibaren bir ay içinde aykırılığın giderilmesi ve yapının mevzuata
uygun hale getirilmesi halinde bu bent uyarınca ilave edilen para cezası tahsil
edilmez.”
Bu değişiklik ile 42. Madde uyarınca hesaplanan imar para
cezalarına ilave ceza hesaplanması imkanı getirilerek ikinci bir cezalandırma
yöntemi belirlenmiştir. Maddede sayılan kriterler cezanın hesabında yetmezmiş
gibi “aykırılığa
konu alan ile bu alanın bulunduğu arsa veya arazinin emlak vergisine esas
asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar” para cezası
verilmesi öngörülmektedir. Hem ölçülülük ilkesine hem de aynı suç nedeniyle iki
kez ceza verilemeyeceği kuralına aykırı olan bu maddenin iptali gerekirken
Yüksek Mahkeme iptal istemini reddetmiştir. Belediyelerin de İmar Kanunu 32 ve
42. Maddeleri ne kadar objektif (?) uyguladıkları dikkate alındığında, kuralın
cezalandırma amacı dışında belediyelere gelir getirme amacını taşıdığını
söylemek zor olmayacaktır.
İzmir 2.
İdare Mahkemesince itiraz
konusu kural kapsamında ilave edilmesi öngörülen idari para cezasının ekonomik
etki ve sonuçları itibarıyla ölçülülük ilkesine aykırı olduğu, kuralın
ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli ve orantılı olmadığı, idari para
cezasının taşınmazın emlak vergisi değeri esas alınarak hesaplanmasının aynı
yapıları inşa eden ve bu sebeple aynı durumda olan kişiler için farklı
sonuçların doğmasına sebep olacağı, aykırılığın giderilmesi için tanınan bir
aylık sürenin yeterli olmadığı, yıkım işlemlerinin bir aylık süre içinde
tamamlanamaması hâlinde idari para cezasının tahsili bakımından keyfi
uygulamaların doğabileceği, imara aykırı yapı için yapı ruhsatı alınması
suretiyle de hukuka aykırılığın ortadan kaldırılmasının mümkün olduğu, kural
uyarınca belirlenen ilave idari para cezası yönünden muhataplığın hangi aşamada
ve durumda sona ermiş sayılacağının belirsiz olduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 10. ve 35. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş, Anayasa
Mahkemesi ise kuralı Anayasaya aykırı görmemiştir.
Yüksek Mahkeme kararında önce belirlilik ilkesinden
bahsetmiş, kuralda hangi durumlarda ilave idari para cezasının verileceği, bu
cezanın nasıl belirleneceği ve hangi hâllerde söz konusu cezanın tahsilinden
vazgeçileceği hususlarının herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açık
ve net olarak düzenlendiği gözetildiğinde kuralın belirli ve öngörülebilir
olduğu sonucuna varmıştır.
Daha sonra ölçülülük ilkesine değinilmiş, “ Kuralla imar
mevzuatına aykırı yapılar sebebiyle ilave para cezası öngörülmekte ise de ilave
edilecek idari para cezasının belirlenmesinde aykırılığın büyüklüğü ve etki
alanı ile arsa ve arazinin değeri gibi unsurların dikkate alınması ilave
edilecek tutarın somut olayın özelliklerine uygun olarak objektif ve ölçülü bir
biçimde tespitine katkı sunabilecek niteliktedir.” Şeklindeki cümle ile
ölçülülük ilkesine aykırılık görmemiştir.
Anayasanın 10. Maddesinde belirtilen eşitlik ilkesi yönünden
de karara vurgu yapılmış ve “İlave edilecek idari para cezasının emlak
vergisine esas asgari metrekare birim değeri üzerinden hesaplanması, değerinin
daha yüksek olduğu objektif olarak belirlenen alanlarda gerçekleştirilen
aykırılıkların değeri daha düşük belirlenen alanlarda gerçekleştirilen aynı
aykırılıklara göre daha yüksek tutarlarla cezalandırılması sonucunu doğurarak
her somut olayda caydırıcılığı sağlayacak bir ceza tutarının belirlenmesini
sağlayabilecektir. “ şeklindeki cümle ile eşitlik ilkesine aykırı
bir yön görülmemiştir.
Yüksek Mahkemenin bu kararı, daha önceki “belirlilik,
ölçülülük kararlarına aykırı olduğu gibi esasen “non bis in idem kuralını” kullandığı
kararlarına da aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi daha önce de KDV ile ilgili yapılan bir
başvuruda AİM içtihadından farklılaşarak “non bis in idem” kuralını farklı
yorumlamıştır. Kararda “Ceza hukuku ve kabahatler hukukunun
öngördüğü yasak ve yaptırımlar farklı hukuki yarar, konu ve unsurlara ilişkin
olabilmektedir. Bu hallerde, "aynı suçtan iki kez yargılanmama ve
cezalandırılmama" hakkından bahsedilmez. KDV para cezasına ilişkin
vergisel kabahatin koruduğu hukuksal değer ile sahte olduğu ileri sürülen
faturalara ilişkin ceza hukuku kapsamındaki "suç"un koruduğu hukuksal
değerler farklılık arz etmektedir. Somut olayda, ilgililerin cezalandırılması
amacıyla açılmış bir ceza davası ile şirket tarafından açılmış bir vergi davası
bulunduğu, farklı iki disipline ait iki dava olması nedeniyle aynı
"suçtan" dolayı iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama durumunun
söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.” diyerek yasak ve yaptırımların farklı
hukuki yarar, konu ve unsurlara ilişkin olması durumunda artık “Non bis in idem
ilkesinin” uygulama alanı bulmayacağını belirtmiştir.
Bizce son derece sakat
ve hatalı olan bu içtihadı idari yaptırımlar konusunda da sürdürmekte olan
Yüksek Mahkeme, bir an önce bu tür kararlarından vazgeçmelidir.
Bilindiği üzere
ruhsatsız yada ruhsata aykırı yapı yapıldığı zaman İmar Kanunu uyarınca para
cezası verildiği gibi aynı zamanda ilgili hakkında TCK 184. Madde uyarınca imar
kirliliğine neden olmak suçundan ceza davası açılmaktadır. Yapılan yargılama sonucu hem ceza mahkemesince
mahkumiyet kararı hem de belediyece imar para cezası verilmektedir. Bu nedenle
aynı olay ve aynı fail nedeniyle ilgili hem TCK uyarınca hapis, hem de
Kabahatler Kanunu/özel kanun uyarınca para cezası ile cezalandırılmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (“AİHS”) 7. Nolu
Protokolün 4. Maddesinde “ne bis in idem” ilkesine yer verilmiş ve “hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak
kesin bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı
devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden
yargılanamaz veya mahkûm edilemez” hükmü düzenlenmiştir. Anılan bu hüküm,
bireyin sadece aynı suça ilişkin iki kez cezalandırılmama hakkıyla sınırlı
olmayıp, beraat kararı olsa bile iki kez yargıla(n)mama veya yargılanmaya tabi
olmama haklarını da kapsayacak şekilde üç farklı güvenceye sahiptir
Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin içtihadında farklı
amaç ve hukuki yarardan bahsederek “non bis in idem” kuralını Türk hukukunda
kabul etmemekte ise de, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin içtihadında da
belirtildiği üzere aranması gereken aynı failin gerçekleştirmiş olduğu bir
fiilin, birden fazla kez cezalandırılıp cezalandırılmadığıdır. Bu noktada suç ve
kabahat tarafından korunan hukuksal değeri incelemeye gerek bulunmamaktadır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
vermiş olduğu birçok kararda bir fiile hem hapis hem de para cezası
uygulanmasını çeşitli nedenlerle 7 no’lu Ek Protokolün 4. maddesine aykırı
görmemiştir. Ancak Ne bis in idem ilkesi açısından devrim niteliğinde olan bir
karar Zolotukhin Kararı’dır.Bu kararı ile Mahkeme, yargılanan suçun aynı suç
olup olmadığı kapsamında daha önce farklı içtihatlar geliştirdiğini tespit
etmiş, bu yaklaşım farklarının hukuki
belirliliği tehlikeye soktuğunu belirtmiş ve Sözleşme’nin, “birebir aynı
veya esaslı şekilde aynı olaylardan” doğan ikinci “suçun” yargılanmasını
veya cezalandırılmasını yasakladığı sonucuna varmıştır. Mahkemeye göre,
yapılacak olan araştırma, somut bir dizi olgusal koşulları içeren olaya
odaklanmalı, olgusal koşullar aynı kişiyle ve zaman ve yer bakımından
birbiriyle aynı olmalıdır. Bir başka deyişle Mahkeme, yukarıdaki tartışmaya son
vermiş ve yapılan hareketin aynı olması gerektiğini belirtmiştir. (Altan
Rençber, Kabahat Genel Teorisi Açısından Vergi Kabahatleri, )
Bu noktada
Türkiye’deki imar suç/kabahatleri
açısından incelenmesi gereken husus, aynı failin gerçekleştirmiş olduğu bir
hareketin, kanunun hem bir suç hem de kabahat hükmünü ihlal edip etmediği ve bu
iki ihlalin içtimaya tabi tutulmadan birlikte cezalandırılıp
cezalandırılmadığıdır. Buna göre eğer kişinin gerçekleştirdiği tek hareket, hem
imar kirliliğine hem de imar para
cezasına neden oluyorsa bu husus Ne bis in idem ilkesi kapsamında
değerlendirilecektir.
Anayasa Mahkemesi,, hem
vergi suçları hem de diğer suç/kabahat teşkil eden eylemlerde aynı olay
nedeniyle aynı faile verilen iki ayrı cezayı non bis in idem kuralına aykırı
görmeyerek AİHM içtihadından farklılaşmış ve bizce telafisi imkansız ve hukuken
sağlıklı olmayan bir içtihada imza atmıştır. Mahkemenin üye yapısının ağırlıklı
olarak ceza hukukçularından oluşmasından kaynaklandığını düşündüğümüz bu
içtihadın en kısa süre değişmesini temenni etmekteyiz.
İtiraz konusu olan
kuralda da İmar Kanununun 42. Maddesine eklenen ç bendi ile ikinci kez değil,
üçüncü kez cezalandırma amacı olduğu apaçık ortada olduğundan, belediyelere
gelir sağlama amacı taşıyan düzenlemenin iptali gerekirken takdir yetkisine
atıfla iptal isteminin reddi hukuken sağlıklı değildir. Yüksek Mahkeme
özellikle idari yargı ve vergi yargısına ilişkin ret kararlarında takdir yetkisinden
başka gerekçe kullanmamakta olup, itiraz konusu kuralın Anayasa aykırılığına
ilişkin yerel mahkeme kararlarını ciddiye almalıdır. Zira, güvenlik
soruşturması yapılması konusunda idareye tanınan takdir yetkisi ne kadar hatalı
ise, imar para cezası/yıkım konusunda da idareye tanınan takdir yetkisi o kadar
hatalıdır.
Av. Sadi KAYABAŞI
