Bu makalede İmar Bankası davalarından hareketle kripto para borsalarını ve kripto para üreten firmaları yetki ve sorumluluğu olduğu halde düzenlemediği anlaşılan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının sorumluluğu tartışılacak ve bu piyasada konusu suç teşkil eden eylemler sonucu para kaybeden yatırımcıların idari dava yolu ile zararlarını Bankadan (Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası) karşılayıp karşılayamayacakları değerlendirilecektir .
16 Nisan 2021 gün ve 31456 sayılı Resmi Gazete'de Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından "Ödemelerde Kripto Para Kullanılmamasına İlişkin Yönetmelik" yayımlanmış olup, Yönetmeliğin "Dayanak" kenar başlıklı 2. Maddesinde "14/1/1970 tarihli ve 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanununun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının (I) numaralı bendinin (f) alt bendi ile dördüncü fıkrası ve 20/6/2013 tarihli ve 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 18 inci maddesinin altıncı fıkrasına dayanılarak hazırlanmıştır" cümlesine yer verilmektedir.
Atıf yapılan 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanununun "Temel Görev Ve Yetkiler" başlıklı 4. Maddesinde diğer temel görevler yanında "Mali piyasaları izlemek" temel görevleri arasında sayılırken Bankanın temel yetkileri arasında "Banka, mali piyasaları izlemek amacıyla bankalar ve diğer mali kurumlardan ve bunları düzenlemek ve denetlemekle görevli kurum ve kuruluşlardan gerekli bilgileri istemeye ve istatistiki bilgi toplamaya yetkilidir. Banka talepleri gerçek zamanlı ve anlık karşılanır. Bu taleplerin karşılanmasını teminen Bankaca kurum ve kuruluşların bilgi işlem sistemlerine erişim sistemleri kurulabilir. Uygulamaya yönelik her türlü usul ve esas Bankaca belirlenir." cümlelerine yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun maddelerinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının mali piyasaları izlemesi temel görevleri arasında sayılırken yetkileri arasında da açıkça Bankanın, mali piyasaları izlemek amacıyla bankalar ve diğer mali kurumlardan ve bunları düzenlemek ve denetlemekle görevli kurum ve kuruluşlardan gerekli bilgileri istemeye ve istatistiki bilgi toplamaya yetkili olduğu, bankanın taleplerinin gerçek zamanlı ve anlık karşılanacağı, bu taleplerin karşılanmasını teminen Bankaca kurum ve kuruluşların bilgi işlem sistemlerine erişim sistemleri kurulabileceği ve uygulamaya yönelik her türlü usul ve esasın Bankaca belirleneceği kurala bağlanmıştır.
TC Merkez Bankası tarafından ise 16 Nisan 2021 gün ve 31456 sayılı Resmi Gazetede toplam 6 maddeden oluşan ve kısaca kripto varlıkların, ödemelerde doğrudan veya dolaylı şekilde kullanılmasını yasaklayan bir yönetmelik yayımlanmıştır.
Öte yandan 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanunda elektronik para sistemi verecek olanların sistem izninin Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca verileceği, sistemin gözetiminin Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca yapılacağı vurgulandıktan sonra 11. Maddede de önlem alınması gererken haller ve tedbirler maddeler halinde sayılmıştır.
Yukarıda yer verilen iki kanun ve Yönetmelik hükümlerinden anlaşıldığı kadarıyla mali piyasaları izlemek Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının temel görevleri arasındadır. Bu temel görevi gereği Banka mali piyasaları izlemek amacıyla bankalar ve diğer mali kurumlardan ve bunları düzenlemek ve denetlemekle görevli kurum ve kuruluşlardan gerekli bilgileri istemeye ve istatistiki bilgi toplamaya yetkili olduğu gibi, bankanın bu taleplerinin gerçek zamanlı ve anlık karşılanacağı, bu taleplerin karşılanmasını teminen Bankaca kurum ve kuruluşların bilgi işlem sistemlerine erişim sistemleri kurulabileceği, en önemlisi de uygulamaya yönelik her türlü usul ve esasın Bankaca belirleneceği açıkça yasal düzenlemeye bağlanmıştır.
Bu yetki ve sorumluluk gereği Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca 16 Nisan günlü Resmi Gazetede yönetmelik yayımlanmış ise de, bu Yönetmelikte yalnızca Kripto varlıkların ödemelerde doğrudan veya dolaylı şekilde kullanılması yasaklanmış olup, kripto para piyasasına ilişkin başkaca bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.
Bu Yönetmeliğin yayımlanmasından birkaç gün sonra ise Türkiye’nin en büyük üçüncü kripto para borsası Thodex’in sahibi Faruk Fatih Özer'in, siteyi kapatıp yurt dışına çıktığı, yatırımcıların 2 ila 10 milyar dolar arasında parasının buharlaştığı basına yansımıştır.
Yasal mevzuat uyarınca mali piyasaları izlemek ve düzenlemek ile görevli olan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının kripto para borsalarıyla ilgili kapsamlı bir düzenleme yapmadığı gibi kripto para üreten firmaları da lisanslama yoluna gitmediği görülmektedir. Tabiri caizse bakkal dükkanı gibi kripto borsası açılabilmekte, milyonlar/milyarlar toplandıktan sonra soğuk cüzdan kanalı ile paraların başka yerlere transfer edilebildiği bilinmektedir.
Danıştay 10. Dairesinin 02.12.2005, E. 2005/2625, K. 2005/5753 sayılı kararında;
"Bilindiği gibi, idarenin kusurlu sorumluluğundan söz edebilmek için, idarenin hizmet kusuruna dayalı davranışından bir zarar doğması ve bu davranış ile zarar arasında bir nedensellik bağının bulunması gerekmektedir. Hizmet kusuru kavramı genel anlamıyla bir kamu hizmetinin kuruluş ve işleyişindeki aksaklık, eksiklik ve bozuklukları ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, yasalarla kendisine görev olarak verilen kamu hizmetinin işlemesini sağlayacak örgütü kurmak, gerekli organizasyonu sağlamak, denetimleri yapmak ve önlemleri almakla yükümlü olan idarelerin, bu yükümlülüklerini gereği gibi ve zamanında yerine getirmemesi nedeniyle ortaya çıkan aksaklık, aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik hallerinde idarenin hizmet kusurunun varlığı kabul edilmektedir. İdarenin hizmet kusurundan doğan sorumluluk halleri, uygulama süreci içinde giderek artmış ve yaygınlaşmışsa da bu haller günümüz öğreti ve içtihatlarında da hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi ve hiç işlememesi şeklinde üç ana başlık halinde toplanmaktadır. Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin gereği gibi yapılmamış olması, hizmetin beklenen özen, dikkat ve kalitede yapılmaması, hizmetin geç işlemesi, hizmetin belli bir çabukluk içinde ve zamanında yerine getirilmemesi beklenen ölçü ve süratin gösterilmemesi, hizmetin hiç işlememesi de idarenin yükümlü ve görevli kılındığı hizmeti yerine getirmemesi, hareketsiz kalması olarak tanımlanmaktadır." cümlelerine yer verilmektedir.
Bu karar dikkate alınırsa kripto para piyasasını kurmayan, denetlemeyen, borsa oluşturmayan ve kripto para üreten firmaların lisanslandırmayan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının bu piyasada konusu suç olan eylemler sonucu para kaybeden yatırımcıların zararını karşılaması gerektiği sonucuna varılabilecektir.
İmar Bankası davaları yönüyle konu incelendiğinde;.
Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 4.7.2003 tarih ve 25158 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3.7.2003 tarih ve 1085 sayılı kararı ile de yükümlülüklerini vadesinde yerine getirmeyen, alınması istenen tedbirleri almayan, faaliyetine devamı mevduat sahiplerinin hakları ve mali sistemin güven ve istikrarı bakımından tehlike arz eden Türkiye İmar Bankası T.A.Ş'nin mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 14. maddesinin (3) numaralı fıkrası hükmü uyarınca bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izni kaldırılmış ve Bankalar Kanunu'nun 16/1.maddesi uyarınca Bankanın yönetim ve denetimi Fona intikal etmiştir.
Bankanın fona devrinden sonra tasarruf mevduatı sahipleri, off-shore hesabı sahipleri ve devlet iç borçlanma senedi (DİBS) sahipleri zararlarının tazmini amacıyla davalar açmışlar, bu davalarda kabul kararları çıkmış, en nihayet 5667 sayılı Kanun ile ödeme yapılmasına karar verilerek açılan davalar konusuz bırakılmıştır.
Bu süreçte Danıştay 13. Dairesi tarafından Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu ve Sermaye Piyasası Kurumu hakkında verilen kararlarda her iki kurumun da gerekli gözlem ve denetimi yapmadığından bahisle sorumlulukları olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Danıştay 13. Dairesinin 2005/2625 sayılı dosyasında:
"Bankanın denetimi sürecinde yapılacak tespitler bankanın hukuka aykırı işlemlerini engelleyebilecek iken, Bankalar Kanunu açısından herhangi bir hukuki statüsü bulunmayan ... A.Ş.nin bilgi işlem sistemini yürütmesi ve DİBS işlemlerinin toplandığı sanal ATM merkezi gibi hususlarla ilgili olarak bile tespit yapılmadığı ortaya konulmuştur.Bu durumda, BDDK'nun Bankalar Kanunu hükümleri uyarınca, görevini gerektiği biçimde yerine getirmediği, Banka'nın yönetim ve işleyişindeki aksaklıkları ve Bankalar Kanunu'na aykırı işlemlerini zamanında saptayarak tasarruf sahiplerinin hak ve çıkarlarını koruyamadığı anlaşılmaktadır.Dosyadan, Kurul'ca Bankanın aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisinin 21.11.1990 tarihli kararla iptal edildiği, ancak DİBS alım-satımında yetkili olmayan Banka'nın çeşitli gazete ve televizyonlarda ilân ve reklamlar verdiği ve 1990 tarihinden itibaren yatırımcılara DİBS sattığı, SPK'nun ise, bu konuda herhangi bir işleminin bulunmadığı ve SPK'nun Kanunun kendisine verdiği gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği anlaşılmaktadır.Bu durumda, SPK kararı ile borsa üyelik ve aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisi kaldırılan Banka'nın, yetkisi olmadığı halde ilân ve reklam vererek yatırımcılara gerek DİBS satışı gerekse bu ad altında satış yapmasını zamanında önlem alarak engel olmayan BDDK ve SPK'nun olayda kusurlu davranışları bulunduğu kuşkusuz olduğundan, anılan idarelerin davacının dosyada bulunan ve Banka'dan DİBS aldığını gösteren belgedeki yatırdığı tutar miktarındaki zararının hizmet kusuru bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle ödemeleri gerekmektedir." gerekçesine yer verilmiştir.
Öte yandan, Resmi Gazetede 12.08.2003 tarihinde yayımlanan 4969 ve 27.12.2003 tarihinde yayımlanan 5021 sayılı yasalar ile Banka‟da birikimi olan kişilerin bir kısmının hak sahipliği tamamı ile ortadan kaldırılmış, bir kısmınınki ise ciddi sınırlamalara tabi tutulmuştur. geçmişe şamil hükümler taşıyan 5021 sayılı Yasa ile 3 Haziran – 3 Temmuz 2003 tarihleri arasında off-shore hesaplarını kapatıp aynı bankada tasarruf mevduatı hesabı açtıran banka müşterilerine, hesap açma işlemlerinin muvazaalı görülmesi nedeniyle herhangi bir ödeme yapılmayacağı öngörülmüş, keza Banka aracılığıyla hazine bonosu alanlara, Banka‟nın hazine bonosu satma izni olmadığı gerekçesiyle herhangi bir hak talep edemeyecekleri kurala bağlanmıştır.(Banka‟nın el koyma öncesinde kendisine ait ve diğer ulusal medya kuruluşlarında yayınladığı hazine bonosu satışına dair reklamlarına SPK dahil hiçbir resmi kurum sesini çıkarmamış, yasal denetim görevlerini her nedense yerine getirmemiştir)
Anayasa Mahkemesi, 5021 sayılı Kanunun bazı maddelerini iptal etmiş, buna bağlı olarak 2003/6668 sayılı BK Kararının ilgili kısmı Danıştayca iptal edilmiştir.Anayasa Mahkemesi gerekçesinde “Bu nedenlerle, mudinin bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırıldığı tarihten geriye doğru bir ay içinde karşılığı ödenmeksizin aktarılan hesaplarının sigorta fonunca ödenmeyeceğinin kurala bağlanması, hukuk devletinde kuralların sonuçlarının öngörülebilir olmasını gerektiren hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmaz” cümlelerine yer vermiş olup, hukuk güvenliği ilkesine vurgu yapmıştır.
Kıyı Bankacılığı hesabı olanlar (off-shore) için Danıştay 13. Dairesinin 2005/1658 sayılı kararı ile;
"Davacının, kıyı bankasındaki hesabından mevduat hesabına dönüştürülen tutarının ödenmesi istemine gelince: Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında yer alan hüküm uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü tutulmuştur. Buna göre, idarenin hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanmış bir işlemi sonucunda bir hakkın ihlâline neden olması durumunda sorumlu tutulması hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Bu bağlamda, davacının kıyı bankasındaki hesabının, Banka'nın bankacılık işlemleri yapma ve mevduat kabul etme izninin kaldırılmasından önce, Bankanın yurt içi hesabına aktarılarak mevduat hesabına dönüştürüldüğünün dosyada bulunan mevduat cüzdanı örneğinden anlaşılması ve bu işlemin muvazaalı olduğunun idarece kanıtlanamaması nedeniyle davacının zararının mevduat hesabındaki tutar karşılığı, iptal edilen düzenleyici işlemi tesis eden Bakanlar Kurulu'nu temsilen Başbakanlık ve yasal düzenleme uyarınca tasarruf mevduatını ödemekle yükümlü bulunan Fon tarafından tazmin edilmesi gerekmektedir.” gerekçesiyle idare mahkemelerince reddedilen davaların bozulmasına karar verilmiştir.
Yukarıda sunulan yasal düzenleme ve batık İmar Bankasına ilişkin Danıştay kararları birlikte değerlendirildiğinde, mali piyasaları düzenlemekle görevli ve yetkili olan Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının kripto para borsası konusunda gerekli organizasyonu sağlamak, denetimleri yapmak ve önlemleri almakla yükümlü olmasına rağmen yükümlülüklerini yerine getirmediği açık olduğu gibi 16.04.2021 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelik ile de bu yükümlülükten kurtulamayacağı kuşkusuzdur.
Kripto para üreten kuruluşlara para yatıran ve konusu suç olan eylemler nedeniyle yatırımlarını kaybeden kişilerin Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına başvurarak zararlarının karşılanmasını isteme hakları olduğu gibi zararın karşılanmaması halinde de idari yargı merciilerinde tam yargı davası açabilmeleri mümkündür. Mevzuatın kendisine verdiği görev ve yetkileri gerektiği gibi ve zamanında kullanmayan ilgili mercilerin kusurlarının faturasının yatırımcılara kesilmesi sözkonusu olamayacağından açılan davalar sonucu hem kripto para piyasasının düzenlemeye sokulacağı, hem de zararı olanların zararlarının karşılanacağı beklenmelidir.
Av. Sadi KAYABAŞI
