Özel güvenlik görevlisi çalışma izni ve kimlik kartı düzenlenmesi için yapılan başvuruların ilgili hakkında HAGB (hükmün açıklanmasının geri bırakılması) kararı olduğundan bahisle reddedildiği ve çalışma izni verilmediği görülmektedir.
5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ile özel güvenlik izninin verilmesine, bu hizmeti yerine getirecek kişi ve kuruluşların ruhsatlandırılmasına ve denetlenmesine ilişkin hususlar düzenlenmiş; 10. maddesinde, "Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır: a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak. b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak. c) 18 yaşını doldurmuş olmak. d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak. 2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak. 3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak. ...f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak. g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak. h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak"; 11. maddesinde, "Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir. Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir. Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar." hükümlerine yer verilmiştir.
17/07/2012 tarih ve Genelge No:2012/71 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Birleştirilmiş Genelgesi'nin "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması" başlıklı bölümünde yer alan "Usûl" alt başlıklı 6.1. maddesinin (ç) bendinde; "5188 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen hakkında yapılan güvenlik soruşturması olumsuz olan şahıslara çalışma izni verilip verilmemesine il özel güvenlik komisyonu karar verebilecektir." düzenlemesi yer almıştır.
Silahlı Özel Güvenlik Görevlisi olan müvekkil tarafından Silahlı Özel Güvenlik Görevlisi Kimlik Kartını yenileme amacıyla yaptığı başvuru sonucunda "Cumhurbaşkanına Hakaret" suçunu işlediği gerekçesiyle biri 11 ay 20 gün diğeri 10 ay hapis olmak üzere iki ayrı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı ile "Hakaret-Kamu Görevlisine" suçunu işlediği gerekçesiyle 380 gün karşılığı 7.600,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, ayrıca "Tehdit" suçunu işlediği gerekçesiyle 6 ay 7 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği dikkate alınarak silahlı özel güvenlik görevlisi kimlik kartının ve çalışma izninin iptal edilmesine karar verilmiş, tarafımızdan açılan davada ise bu işlemin İPTALİNE karar verilmiştir.
Bursa 2. İdare Mahkemesi kararında;
Uyuşmazlığın çözümü; "Cumhurbaşkanına Hakaret", ''Tehdit'' ve "Hakaret-Kamu Görevlisine" suçlarını işlediği gerekçesiyle hapis cezası ve adli para cezası almasına karşın, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen davacının; işlediği suçun niteliğine, aldığı cezanın süresine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin hukuki sonuçlarına göre, idarece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olarak değerlendirilmesinin hukukilik durumunun ortaya konulması bağlıdır.
Kanun koyucu tarafından 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinde özel güvenlik görevlisi olmaya engel suç ve cezaların belirlendiği ve Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak, affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak şartlarına yer verildiği, dolayısıyla hangi ceza mahkemesi kararlarının ve hangi suçlardan soruşturma ve kovuşturma altında bulunmanın özel güvenlik görevlisi olmaya engel olduğunun kanun koyucu tarafından açıkça belirlendiği görülmektedir (Bkzn: Danıştay 10. Dairesi'nin 05.07.2021 gün ve E.2021/781,K.2021/3769 sayılı kararı).
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231.maddesinin 5.fıkrasında; "Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder." hükmüne yer verilmiştir.
Anılan mevzuat hükmüyle, hükmün açılanmasının geri bırakılmasının, kesinleşen bir mahkumiyet hükmü olmadığı, sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağı kurala bağlanmıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen durumlarda sanığın suçlu olduğu konusunda ulaşılmış bir vicdani kanaat bulunmakta ve bu kanaat "kasten yeni bir suç" işlenmemesi şartına bağlı olarak hüküm ifade etmemektedir. Gerçekten hükmün açıklanmasının geri bırakılması, mahkumiyet konusunda vicdani kanaate ulaşmış mahkemenin buna ilişkin hükmü açıklamayı belirli bir süre ertelemesini, bu süre zarfında hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ve bu süre sonunda kişinin başka suç işlememesi halinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesini ifade eder. Bu çerçevede ceza davası dışında fakat ceza davasına konu olan eylemler nedeniyle devam eden idari uyuşmazlıklarda açıklanması geri bırakılan mahkumiyet kararına dayanılması masumiyet karinesi ile çelişebilir (Kürşat Eyol, B. No: 2012/665, 13/6/2013, § 28, 29).
Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki değerlendirmesi de dikkate alındığında; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231.maddesinin 5.fıkrası hükmü gereği, davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, davacı hakkında hiçbir hukuki bir sonuç doğurmayacağından, anılan kararda verilen ceza hükmü, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un 10. maddesinde belirtilen kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle alınan hapis cezasına ilişkin kesinleşmiş mahkumiyet hükmü gibi değerlendirilemeyeceği gibi, bu yargılamaya konu yapılan suçtan dolayı masumiyet karinesi devam eden davacının arşiv araştırmasının olumsuz olduğu sonucuna da varılamaz.
Somut olayda; davalı idare tarafından, davacının işlediği suçun niteliği (Cumhurbaşkanına hakaret ve tehdit), verilen cezanın türü (adli para cezası) ve ceza süresi (bir yıldan az) itibarıyla kanunen özel güvenlik görevlisi olmasına engel teşkil etmeyen ceza mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, bunun dışında ise davacı hakkında güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna ilişkin başkaca bir iddia ve belgenin ortaya konulmadığı görülmektedir.
17/07/2012 tarih ve Genelge No:2012/71 sayılı Genelge ile davalı idareye verilen, Kanunun 10. maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen hakkında yapılan güvenlik soruşturması olumsuz olan şahıslara çalışma izni verilip verilmemesine yönelik yetkinin, yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz olmasına yönelik başkaca sebeplerin varlığı haline münhasır olduğu açıktır. Kanunun 10. maddesi (d) bendinde belirtilen şartları taşımasına rağmen haklarında verilen ceza mahkemesi kararlarının güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesine gerekçe gösterilmesi yönündeki uygulamanın Kanun'un 10. maddesini anlamsız kılacağı ve hukuki belirsizlik yaratacağı şüphesizdir. (Bkzn: Danıştay 10. Dairesi'nin 05.07.2021 gün ve E.2021/781,K.2021/3769 sayılı kararı).
Bu durumda, güvenlik soruşturmasının olumsuz olduğuna ilişkin ileri sürülen ceza mahkemesi kararının davacının özel güvenlik görevlisi olarak çalışmasına hukuken engel olabilecek ve hukuken geçerli kabul edilecek bir nitelik taşımadığı, bunun dışında idare tarafından davacı hakkında başkaca bir iddia ve belgenin de ortaya konulmadığı anlaşıldığından, davacının özel güvenlik görevlisi kimlik kartı ve çalışma izninin iptal edilmesine ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. " gerekçesine yer verilmektedir.
Anılan mahkemece HAGB (hükmin açıklanmasının geri bırakılması müessesesi) oldukça doyurucu ve yasa koyucunun amacına uygun olarak yorumlanmış olup, dört ayrı suçtan HAGB alan müvekkil hakkında tesis edilen işlemin İPTALİNE karar verilmiştir.
HAGB kararları memuriyete engel olmadığı gibi özel güvenlik görevlileri için de çalışma iznine engel olmadığından bu konuda Valiliklerce tesis edilen bireysel işlemler dava konusu edildiği taktirde idari yargı merciilerince iptal edilecektir.
Av. Sadi KAYABAŞI
