Ülkemizde ihale süreçlerine dair üç temel kanun bulunmakta olup, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile birlikte 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde kamu ihale süreçleri yürütülmektedir.
Hem 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda hem de 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yasaklamaya ilişkin kurallar mevcuttur.
2886 sayılı Yasanın 83. ve 84. maddelerinde yasaklamanın koşulları tek tek sayılmıştır. Buna göre aşağıdaki fiilleri işleyen kişiler ihaleden yasaklanacaklardır;
-Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek,
-Açık teklif ve pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde isteklileri tereddüde düşürecek veya rağbeti kıracak söz söylemek ve istekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima edecek işaret ve davranışlarda bulunmak veya ihalenin doğruluğunu bozacak biçimde görüşme ve tartışma yapmak,
-İhale işlemlerinde sahte belge veya sahte teminat kullanmak veya kullanmaya teşebbüs etmek, taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek, taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek işler yapmak veya işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak,
-Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
-Yukarıdaki eylemlerin ilk üçünün, ihale aşamasında yani sözleşme imzalanmadan önceki süreçte tespit edilmesi halinde bu kişilerin ihaleye katılmaları o idare tarafından engellenir. Bunun yanında sayılan fiilleri işleyenler haklarında bir yıla kadar bütün ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
2886 sayılı Kanunda yasaklılık kararlarının ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından yapılacağı belirtilmektedir. Buna göre bir ihaleyi bir bakanlık yapıyorsa bu süreçte verilecek yasaklılık kararlarını da bu bakanlık verecektir. Şayet bir bakanlık değil bir kamu kurumu yahut bir belediye veya il özel idaresi yapıyorsa ilgili bakanlık tarafından yasaklılık kararı verilecektir. İhaleden yasaklama kararı verilecek ise bu kararın mutlaka Kanunda belirtilen makam tarafından verilmesi gerekmektedir. Uygulamada yasaklılık kararının bir form şeklinde düzenlendiği ve burada ilgili bakanlığın bilgisine de yer verildiği görülmektedir. Şüphesiz yetkili makam tarafından verilen yasaklama kararları açılacak bir iptal davasında idari yargı merciilerince iptal edilebilecektir.
İlgililerin ihale sürecindeki eylem ve işlemleri sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklanması, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesinde düzenlenmiştir. İhalelere teklif veremeyecek/katılamayacak olanlara yönelik düzenleme 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde yer almaktadır. İhalelerdeki yasak fiil ve davranışlar, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde düzenlenmiştir. Firmaların sözleşme sürecindeki eylem ve işlemleri sebebiyle ihalelere katılmaktan yasaklanması, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözleşme sürecindeki yasak fiil ve davranışlar, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25’inci maddesinde düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre haklarında yasaklama kararı verilen gerçek veya tüzel kişiler, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri uyarınca istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine teklif veremez. İhale sürecindeki yasak fiil ve davranışlar 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde düzenlenmiştir. İhalelerde -2886 sayılı Kanuna benzer nitelikte- aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
-Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
-İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
-Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
-Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
-11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
İhalelere katılmaktan yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Yasaklama kararının bu süre içinde verilmesi zorunludur. Bu süre geçtikten sonra ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemez. Bu süre geçmesine rağmen ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi durumunda, açılacak davalarda bu durum iptal nedeni olur.
Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu süre düzenleyici bir süredir. Bu sürenin geçmesi yasaklama kararının uygulanmasını etkilemez ve yasaklama kararını sakatlamaz.Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleden yasaklama kararları bakanlıklarca verildiği için iptali için açılacak davalarda yetkili mahkeme Ankara İdare Mahkemeleridir.2016 yılında istinaf kanun yoluna geçildikten sonra yasaklama kararlarının temyiz yolu kapandığına karar verilmiş ise de, Danıştay 13. Dairesince (2019/3338) bu içtihattan vazgeçilmiştir.Dairece yapılan değerlendirme sonucu:
"Yapılan bu değerlendirmelere göre, ihaleden yasaklama işlemlerine ilişkin davalarda istinaf başvurusu üzerine verilen kararların kesin olduğu ve bu kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı yönündeki Dairemiz kararlarının yeniden değerlendirilmesi amacıyla Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla 05/12/2019 tarihinde yapılan toplantıda oybirliğiyle “içtihat değişikliği”ne gidilmiş olup; anılan toplantıda, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya yönelik işlemlerin “belli bir ticarî faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen idarî işlemler” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından" denilerek kararların istinaf merciinde kesinleşmesinin önü kapatılarak temyiz yolu açılmıştır. Adil yargılanma hakkı ve mahkemeye erişim hakkına daha uygun olan bu kararın daha isabetli olduğu şüphesizdir.
Aynı dosyada Dairece yasaklama kararının da tanımı yapılmıştır. Daireye göre yasaklama işlemi;
"Aktarılan mevzuat uyarınca, idare tarafından tesis edilen kamu ihalelerinden yasaklama işlemi, kanunda belirtilen fiil ve davranışları ihale sürecinde gerçekleştirenler ile mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyenlere yönelik olarak 6 aydan 2 yıla kadar uygulanan, ilgilinin ihale ilanından sözleşmenin imzalanması aşamasına kadarki bütün ihale sürecinden dışlanması ve ticarî faaliyette bulunmasının engellenmesi sonucunu doğuran, araya herhangi bir yargısal karar girmeden doğrudan doğruya idare tarafından idare hukukuna özgü usullerle uygulanan idarî yaptırımdır." şeklinde tanımlanmaktadır.
Şüphesiz yasaklama kararları, sonuçları itibariyle ağır olan kararlar olup, somut tespitler dışında takdir yetkisinin kötüye kullanımı yada idarenin kusurlarının baskın olduğu ihale süreçlerinde ilgililer aleyhine rahatlıkla kullanıldığı görülmektedir. Bu nedenle kararın Resmi Gazetede yayımından itibaren kullanılabilecek 60 günlük dava açma süresi içinde idari yargı merciileri önüne götürülerek hukuki denetime sokulmaları gerekmektedir.
Av. Sadi KAYABAŞI
