3213 sayılı Maden Yasası’nın 5995 sayılı Yasa ile değişik 7’nci maddesi 4. fıkrasında; “Devlet ormanları içinde yapılacak maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için zorunlu ve ruhsat süresine bağlı olarak yapılan geçici tesislere 31.08.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine göre izin verilir.” denilmekte olup kural dikkate alındığında orman alanları içinde kalan maden sahalarında madencilik faaliyeti yapılabilmesi için Orman Kanununa göre izin almak gerekmektedir.
6831 sayılı Orman Kanununun 16. Maddesinde ise " Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile madencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Tarım ve Orman Bakanlığınca izin verilir. Ancak, temditler dahil ruhsat süresince müktesep haklar korunmak kaydı ile Devlet ormanları sınırları içindeki tohum meşcereleri, gen koruma alanları, muhafaza ormanları, verimli orman alanları, orman parkları, endemik ve korunması gereken nadir ekosistemlerin bulunduğu alanlarda maden aranması ve işletilmesi, Tarım ve Orman Bakanlığının muvafakatine bağlıdır. Genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerinin; baraj, gölet, liman ve yol gibi yapılarda dolgu amaçlı kullanacağı her türlü yapı hammaddesi üretimi için yapacağı madencilik faaliyetleri ile zorunlu tesislerinden bedel alınmaz.Ruhsatname veya imtiyaz almış olanlarla, ruhsatname veya imtiyaz alacaklar, işe başlamadan evvel çalışma sahalarını orman idaresine haber vermeye ve ormana zarar gelebilecek hallerde, orman idaresinin göstereceği tedbirleri almaya ve yapmaya mecburdurlar.(Ek fıkra: 26/5/2004-5177/34 md.) (Değişik üçüncü fıkra:23/3/2023-7442/10 md.) Madencilik faaliyetlerinin ve faaliyetlerle ilgili her türlü yer, yol, bina ile tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya özel ormanlarda yapılmak istenmesi halinde Tarım ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, kullanım süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir" düzenlemesi yer almaktadır.
Orman Kanunu'nun 16. Maddesinin Uygulama Yönetmeliği'nin "İnceleme ve değerlendirme" başlıklı 5. maddesinde "(1) Bölge müdürlüğü yapılan müracaatı öncelikle evrak üzerinde inceler, eksiklikler varsa, on işgünü içinde müracaat sahibine bildirir. Eksiklikler tamamlanıncaya kadar talep değerlendirmeye alınmaz. Evrakın tam olması halinde heyet tarafından arazi üzerinde gerekli incelemeler yapılarak, talebin Devlet ormanlarına isabet eden kısımları için ön izin veya kesin izin raporu düzenlenir.", "(2) Ancak kazı gerektirmeyen maden arama izinlerinde belgelerin tam olması halinde bölge müdürlüğü müracaat yazısının bir örneği üzerine kayıt tarihini ve sayısını belirterek talep sahibine iade eder. Maden ruhsat sahibi ruhsat süresince bu belge ile ruhsat alanında prospeksiyon, jeolojik harita yapımı, numune alımı, jeofizik araştırma gibi kazı gerektirmeyen maden arama faaliyetinde bulunabilir. Aramanın el karotu ile karot alma şeklinde yapılmak istenmesi halinde idarece teminat alınmak suretiyle belirlenen sürede ve alanda el karotu ile arama yapılmasına izin verilebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Orman sahaları içerisinde yapılacak her türlü madencilik faaliyetine izin verilip verilmemesi hususunda orman yönetimine takdir hakkı tanınmış ise de idarelere tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerinden olup, bu yetki kullanılmak suretiyle tesis edilen işlemlerin ancak kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde sözü edilen bu durumun dava konusu işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Orman ve Su İşleri Bakanlığınca yayımlanan 2014/1 sayılı Genelge ile 2871 sayılı Çevre Kanunu, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu kapsamında belirlenen korunan alan olarak belirlenen alanlar ile yine Bakanlık uhdesinde yer alan orman alanları ile orman sayılan alanlar ile hususiyetleri gereği özel koruma altına alınması icap eden sahalara yönelik enerji üretimi ve madencilik faaliyetlerinin yürütülebilmesi maksadıyla 2012/1 sayılı genelge yayımlanmış ise de, 2014/1 Sayılı Genelgenin 5. maddesinin (c) fıkrasının 1 ve 2 numaralı bentlerinin iptali istemiyle Danıştay Onuncu Dairesi'ne açılan dava sonucunda, Dairenin 06.11.2019 tarihli E:2015/1148 K:2019/7505 sayılı kararıyla, Genelge ile madencilik faaliyetlerine yönelik başvuruların değerlendirmeye alınmayacağı alanların belirlendiği düzenlemenin, Kanunda ve Yönetmeliklerde yer alan hükümleri aşar nitelikte olduğu, ancak dava konusu Genelge maddesinin hukuka uygun görülmemiş olması davalı idare tarafından, madencilik faaliyetlerine yönelik kendisine yapılacak başvurulara doğrudan izin verilmesi gerektiği anlamına gelmediği, faaliyete izin verilip verilmeyeceği hususunda mevzuat çerçevesinde idareye verilen görev ve yetkiler kapsamında gerekli inceleme ve değerlendirmeler yapılarak işlem tesis edilmesi gerektiği belirtilerek, Genelge maddelerinin iptaline karar verilmiş, anılan karar İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 17.03.2022 tarihli E:2020/1104 K:2022/855 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.
Bu Genelge ilgi tutularak birçok maden işletme ruhsatı sahibine orman alanlarında faaliyette bulunma konusunda izin/ruhsat aşamasında hukuki sıkıntılar çıkarılmış olup, maden ruhsatlarının süreli olduğu dikkate alındığında Genelgenin iptal edilen maddelerinin telafisi imkansız zararların doğumuna neden olduğu kuşkusuzdur.
Nitekim, I-B grubu (puzolanik kayaç) maden ruhsatına istinaden 20.951,61 m² maden işletme ve 4.524,46 m² maden alt yapı tesisi olmak üzere toplam 25.476,07 m²'lik ormanlık alanda maden işletme ve alt yapı tesisi izni verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine yönelik tesis edilen Orman Genel Müdürlüğü'nün 06/06/2018 tarih ve E.1222931 sayılı işlemin iptali istemiyle tarafımızdan açılan davada idare mahkemesi ve istinaf tarafından davanın reddi üzerine dosya temyiz edilmiş, Danıştay 8. Dairesinin E:2020/6180 sayılı dosyasında kararın bozulmasına karar verilmiştir.
Kararda;
"Bu durumda dava konusu işlemin dayanağı Genelgenin, üst hukuk normlarını aşar nitelikte düzenleme içermesi nedeniyle iptal edilmiş olması karşısında, davacının izin talebinin sırf Genelge gerekçe gösterilerek reddine ilişkin işleme karşı açılan davanın reddinde hukuka uygunluk bulunmamıştır" gerekçesine yer verilmektedir.
Ormanlarımızın korunması anayasal güvence altına alındığı gibi madencilik faaliyetleri de anayasal güvence altına alınmıştır. Orman alanlarının korunması ile madencilik faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi arasındaki dengenin İdarece korunması gerekirken, maden ruhsatı sahiplerinin ruhsat hukukundan kaynaklanan kazanılmış haklarının zarar görmemesi amaçlanmalıdır.
Av. Sadi KAYABAŞI
