Kuşkusuz ülkemizde yapılan sözlü sınavların tamamen objektif esaslara göre yapıldığını söylemek mümkün değildir. Özellikle kamu personel alım sınavlarına yönelik kamuoyunda büyük eleştiriler yapılmaktadır. Bunda da sözlü sınavlarda yaşanan keyfi uygulamaların etkisi büyüktür. Danıştay’ın (İDDK, E: 2008/774) kararında da belirtildiği üzere, kamu personel alımlarında yapılan “sözlü sınavlar, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte, bilgi ve liyakati ölçmek, adayın … mesleğe uygun yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır. Bu çerçevede, sözlü sınavın temel amacı, yazılı sınav yapılmak suretiyle nesnel bir biçimde belirlenen en başarılı aday adayından başlayarak mesleğe en uygun ... adayın belirlenmesidir”.
Sözlü sınav sonucunda tesis edilen işlemin, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esastır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyeceği açıktır.Danıştay 5. Dairesinin 2007/1771 sayılı kararında vurgulandığı üzere “Hukuk devleti ilkesi karşısında, idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.” Dolayısıyla, yapılan sözlü sınavın ve sınav sonucunda tesis edilen işlemin yargısal denetimi için gerekli tüm unsurların oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir.
Danıştay 8. Dairesinin 2004/341 sayılı kararında vurgulandığı üzere “sözlü sınavın doğası gereği, ilgilinin sınav sırasındaki performansının değerlendirilmesi söz konusudur. Ses ve görüntü kaydı ya da detaylı tutanak tutulmadıktan sonra, ilgilinin sözlü sınav performansının sonradan değerlendirilmesinin yapılamayacağını” kabul etmek gerekmektedir.
Şüphesiz sözlü sınavlar tamamen idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmektedir. İdare hukukunda idarenin takdir yetkisinin denetlenemeyeceği kuralının iki istisnası olduğu kabul edilir. Bunlardan biri “açık takdir hatası”, diğeri ise “ölçülülük ilkesine aykırılık” halidir. Açık takdir hatası, çok ağır ve apaçık takdir hatası olarak ifade edilmektedir. Ölçülülük ilkesi ise, idari işlemin sebep ve konu unsurları arasındaki orantılılığı ifade eder. Yargı organları, idarenin gösterdiği sebep ile işlemin konu unsuru arasında bir ölçünün (dengenin) bulunup bulunmadığını denetleyebilir.
Uygulamada ölçme ve değerlendirme kriterlerine aykırı puanlama yapılması, tüm komisyon üyelerinin aynı yada birbirine yakın puanlar takdir etmesi, komisyonun usulüne uygun oluşturulmaması, farklı tarihlerde yapılan oturumlarda aynı soruların sorularak sonradan sınava katılanlar lehine eşitsizlik yaratılması gibi sebepler mülakata ilişkin açılan davalarda iptal nedeni olabilmektedir.
Ayrıca mülakattan elenme halinde açılan davada sorulan sorunun ve soruyu ne şekilde cevaplandırıldığına ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilip verilmediği, konu hakkında bilgi düzeyi kriterinin hukuki denetimin mümkün olup olmadığı, "konu hakkında bilgi düzeyi", "kendisinden istenileni kavrama", "özgüveni", "ifade etme yeteneği", "beden dilini kullanma becerisi" kriterlerinin puanlamasına ilişkin somut gerekçelere yer verilip verilmediği, davacıya belirtilen kriterler açısından hangi yönlerden dolayı düşük puan verildiği, diğer bir ifade ile hangi somut gerekçelerle düşük puan verilerek başarısız sayıldığı, sorulan sorunun ne ölçüde ve ne şekilde cevaplandığı, kavrama ve ifade yeteneğinin neye göre belirlendiği, özgüvenin neden yetersiz olduğu, beden dilini kullanma becerisinin hangi yönlerden yetersiz görüldüğüne ilişkin hususların tutanağa yansıtılıp yansıtılmadığı gibi hususların araştırılması gerekmektedir. Resen yargılama ilkesi uyarınca idari yargı hakimi bu hususları davalı idareye soracak, gelen savunma üzerine de karar verecektir.
Sözlü sınavlarda idarenin takdir yetkisinin bulunduğu kabul edilmekte ise de, yazılı sınavda yüksek oy alan adayın neden elendiği yada yazılı sınavda düşük oy alan adayın neden tercih edildiğinin hukuken kabul edilebilir nedenlerle ortaya konulması şarttır. Sınavı yapan ve personel tercihini gerçekleştiren idarenin yazılı sınav ile sözlü sınav arasında hayatın olağan akışına aykırı durumların nedenini ortaya koyması beklenir, aksi taktirde açılacak bir dava mülakat puanı hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bahisle iptal edilecektir.
Yeni tarihli bir kararında Danıştay 2. Dairesi, "Somut uyuşmazlıkta ise, davacının yeterli sınavında başarısız sayılması sonucunu doğuracak şekilde verilen düşük notların somut sebepleri idarece ortaya konulamadığı gibi, davacının mesleki yaşamında elde ettiği yüksek puanlar ile sözlü sınavda verilen düşük notlar arasındaki çelişkinin makul ve kabul edilebilir şekilde açıklanmadığı tespiti karşısında davacının yeterlik sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. " gerekçesiyle olumsuz mülakat notunun iptaline karar vermiştir.
Maalesef birçok mülakatta ses ve görüntü kaydı yapılamadığı için sözlü sınavların denetimi olabildiğinde zorlaşmaktadır.Bu konuda Danıştay 5. Dairesi yakın zamanda önemli bir karar vermiştir. 5. Daire bu kararında “sözlü sınavda verilen yanıtların, teknolojik olanaklardan yararlanılarak kayıt altına alınması suretiyle, objektif nitelikte incelenip denetiminin yapılmasına olanak tanınmasının, hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi açısından önemli ve yerinde bir uygulama olacağı” vurgulandıktan sonra aynı kararda Yüksek Mahkemece "sözlü sınavların yapılış usulü konusunda şu değerlendirmede bulunmuştur: “Hukuk devleti ilkesi karşısında, idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.”
Özellikle hakim/savcı, kaymakam vb adaylarının sözlü sınavlarında ses ve görüntü kaydı yapılamayacağına ilişkin yasal düzenlemeler de yapılmıştır. Bizce ölçme ve değerlendirme kriterlerine aykırı olan bu düzenlemelerin nitelikli hakim/savcı, kaymakam seçimine hizmet etmeyeceği hususu açık olduğundan bir an önce yasama organınca değiştirilmesi şarttır.
Sonuç olarak, her idari işlem gibi sözlü sınav sonuçları da dava konusu edilebilecek idari işlemlerdir. Yukarıda detaylı olarak anlatıldığı üzere sözlü sınav sonuçlarının da idare mahkemelerince iptali mümkün olup, ölçme ve değerlendirme ilkelerine aykırı olan puanların dava konusu edilmesi adayların kariyer planlamalarında yer almalıdır.
Av. Sadi KAYABAŞI
idari dava avukatı, mülakat iptal davası avukatı
