1164 sayılı Arsa Üretimi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun 9. maddesinde;
"Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü; konut, sanayi, eğitim, sağlık ve turizm yatırımları ile kamu tesisleri için gerçek ve tüzel kişilere ait arazi ve arsaları ve bunlar içerisinde veya üzerinde bulunan muhdesatı Bakan onayı ile kamulaştırmaya yetkilidir. " kuralına yer verilmiştir.
2942 sayılı Kamulaştırma kanununun 1. maddesinde;
"Bu Kanun; kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların, Devlet ve kamu tüzel kişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, kamulaştırma bedelinin hesaplanmasını, taşınmaz malın ve irtifak hakkının idare adına tescilini, kullanılmayan taşınmaz malın geri alınmasını, idareler arasında taşınmaz malların devir işlemlerini, karşılıklı hak ve yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.Özel kanunlarına dayanılarak gerçek ve özel hukuk tüzelkişileri adına yapılacak kamulaştırmalarda da, bu Kanun hükümleri uygulanır." kuralına yer verilmektedir.
4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanununun 5. Maddesinde kamulaştırma yetkisi varken Anayasa Mahkemesince E:2013/49, 2013/49 sayılı kararı ile;
"Kamulaştırmanın yalnızca Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından yapılabilmesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasına yönelik usuli güvencelerden birini oluşturmaktadır. OSB, bazı kamu gücü ayrıcalıklarıyla donatılmış ise de bu durum, OSB’nin kamulaştırma yapabilmesi yönünden yeterli olmayıp, Anayasa’nın 46. maddesi uyarınca, kamu tüzel kişiliğini de haiz olması zorunludur. 4562 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasında, OSB’nin bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu açıkça kurala bağlandığından OSB’ye kamulaştırma yetkisi tanınması, özel mülkiyetteki bir taşınmaza kamulaştırılmasına yönelik olarak Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırılık teşkil etmektedir.Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 35. ve 46. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." maddenin iptaline karar vermiştir.
İstanbul Arnavutköy Ömerli ve Hadımköy mevkiinde toplam 975.000 m2 alanın S.S. Anadolu Sanayicileri Toplu İşyeri Yapı Kooperatifinin (ASKOOP/Kooperatif) talebi üzerine TOKİ tarafından kamulaştırılması üzerine açılan davada idare mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, Danıştay 6. Dairesince önce kararın bozulmasına, karar düzeltme aşamasında ise onanmasına karar verilmiştir.
ASKOOP adına TOKİ tarafından yapılan kamulaştırma işlemi mülkiyet hakkı yönüüyle bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi önüne götürülmüş, Yüksek Mahkeme mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Kararda önce;
"44. ASKOOP'un talebi üzerine alınan kamulaştırma kararı sonrasında TOKİ ve ASKOOP arasında "İstanbul ili, Arnavutköy ilçesi, Ömerli Mahallesindeki Yaklaşık 975.000,00 m² Yüzölçümlü Taşınmazların Avans Usulü ile Kamulaştırılmasına Yönelik Protokol" başlıklı 15/1/2013 tarihli protokol düzenlenmiştir. Anılan protokolde kamulaştırma işlemleri için ASKOOP'un TOKİ hesabına avans yatıracağı, kamulaştırma bedellerinden, tapu masraflarından, her türlü vergi ve harçlardan ASKOOP'un sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır. Ayrıca davaların ASKOOP avukatları tarafından takip edileceği ve kamulaştırma sonrası TOKİ adına tapuya tescil edilen taşınmazların ASKOOP'a devredileceği konularında anlaşmaya varılmıştır (bkz. § 10).
45. Netice itibarıyla ASKOOP'un kamulaştırma talep yazısına ve protokole uygun olarak kamulaştırma çalışmaları başlamış, başvuru konusu taşınmazı da kapsayan alanın TOKİ adına tescil edilmesinden sonra taşınmazlar ASKOOP'a satılarak devredilmiştir." cümlelerine yer verilmiş, devamında ise;
"46. Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen ve temel unsurunun kamu yararı olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki özel mülkiyet hakkının malikin rızası olmaksızın, kamu yararı için ve karşılığı ödenmek şartıyla devlet tarafından sona erdirilmesidir. Özel mülkiyete kamulaştırma yoluyla son verilebilmesi için kamulaştırmanın Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen usuli güvencelere uygun olarak yapılması gerekir. Kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddenin birinci fıkrasında “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.” denilmektedir. Buna göre kamulaştırma ancak devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından yapılabilir
...
48. Buna göre öncelikle kamu hizmeti alanı niteliği bulunmayan sanayi alanlarının devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından kamulaştırılması zorunluluğu bulunmadığına dikkat çekmek gerekir. Bu noktada ASKOOP'un TOKİ'den kamulaştırma yapılmasını talep etmeksizin başvuru konusu taşınmazı bizatihi satın alma imkânının olduğu açıktır.
...
51....Bu olgular ışığında henüz kamulaştırma işlemleri başlamadan önce kamulaştırılacak taşınmazların ASKOOP'a devredileceği belli olduğuna göre söz konusu kamulaştırma işlemlerinin TOKİ aracı kılınarak bir özel hukuk tüzel kişisi olan ASKOOP için yapıldığı aşikârdır.
...
53. Sonuç olarak TOKİ tarafından kamulaştırma yapılmış gözükse de aslında ASKOOP için yapıldığı anlaşılan söz konusu kamulaştırma işlemi Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen devlet ve kamu tüzel kişilerince kamu yararının gerektirdiği hâllerde kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırma yapılması güvencesine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda başvuruya konu kamulaştırma işleminin mülkiyet hakkının korunması yönünden öngörülemez ve keyfî durumlara yol açtığı, müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı kabul edilmiştir.
Gerekçesiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğine hükmedilmiştir.
Son yıllarda (maalesef) idareler, kamulaştırma ihtiyacı olmaksızın kamulaştırma yapmakta, tapulu mülkleri ucuz fiyata satın almakta, daha sonra OSB'ye yeni katılan iştirakçilere fahiş fiyata satarak bir nevi emlakçılık yapmaktadır. Kamulaştırma yapmayarak taşınmazları ucuza getirmek için bazı OSB'ler ise parselasyon yada imar uygulaması dahi yapabilmekte, bazıları ise daha da ileri giderek izale-i şuyu davaları ile ucuz taşınmaz elde etmeyi hedeflemektedir.Kamulaştırma yapmayıp ortaklığın giderilmesi yoluyla taşınmazı satın almak isteyen Bilim Sanayi ve Teknoloji Bakanlığının açtığı davayı reddeden Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/802 E; K:2018/121 sayılı kararı okunduğunda bazı OSB'lerin gerçek amacının kamulaştırma yapmak mı yoksa yoksa emlakçılık yapmak mı olduğu konusunda tereddüt oluşmaktadır. Anılan kararda "Her ne kadar davacı idarenin (şirketin) paydaşı olduğu bir taşınmaz hakkında ortaklığın giderilmesi davası açma hakkının mevcudiyeti söz konusu ise de; iş bu hakkın kullanılmasının davacı idareye (şirkete) sağlayacağı yarar ile davalılara vereceği zarar arasında aşırı oransızlık mevcuttur, ve bu yönden de davacı iyi niyetli değildir." denilmekte olup, davalı OSB/bakanlığın kamulaştırma yapmayarak iyi niyetli olmadığı mahkeme kararı ile ortaya çıkmıştır.
Mülkiyet hakkına ilişkin ihlal sonucuna ulaşan Anayasa Mahkemesi kararı da TOKİ kullanılarak yapılan başka bir OSB kamulaştırmasına ilişkin olup, son yıllarda sıkça yaşanan bir ihlali özetlemektedir. OSB henüz ortada yokken, kurulmadan çok önce ucuza arsa alınmakta, alınmadığı hallerde Kamulaştırma ve TOKİ Kanunu kullanılarak taşınmazlar ucuza elde edilmektedir. Hem Kamulaştırma Kanununun hem de Organize Sanayi Bölgeleri Kanunun amacına aykırı olan bu uygulamanın sona erdirilmesi yada taşınmazların gerçek değerinin malike ödenmesi gerekmektedir.
Av. Sadi KAYABAŞI
