Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 33. maddesinde;
"Kıdem alanlar, kazaî veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla, yukarıdaki fıkra hükmü uygulanmaz. Ancak, bu durumda olanların rütbe terfi ve rütbe kıdemlilikleri, hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez.(2)
(Ek fıkra: 21/7/2000-KHK-607/2 md.; Aynen kabul: 10/5/2006-5497/2 md.) Terfi sırasında olup da belirli oranda sicil mecburiyetini, sicil belgelerinin düzenlenmesinden sonra, 30 Ağustos tarihine kadar tamamlayacak olanlar (albaylar hariç) hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz." kuralına yer verilmektedir.
Madde ile kıdem alanlar, yargısal veya idari kararlarla nasıpları lehe düzeltilenler ile açığa alınmaları, tutuklanmaları, kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme hariç firar veya izin tecavüzünde bulunmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan, haklarında kovuşturmaya yer olmadığına, kamu davasının açılmasının ertelenmesine veya düşmesine yahut ortadan kaldırılmasına, firar veya izin tecavüzü suçlarından verilecekler hariç olmak üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beraatine, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine veya cezanın ertelenmesine karar verilenler hakkında, emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla rütbe terfii ve kıdemlilikleri hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülür. Anılan fıkranın itiraz konusu üçüncü cümlesiyle ise bu şekilde yapılan rütbe terfii ve kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmeyeceği öngörülmüştür.
Kanun metininde yer alan "Bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmez." şeklindeki cümle somut norm denetimi ile Anayasa Mahkemesine götürülmüş, Yüksek Mahkeme itirazı “tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler” yönünden incelemiştir.Yüksek Mahkemeye göre tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler hakkında emsalleri terfi etmiş veya rütbe kıdemliliği onanmış olmak şartıyla rütbe terfii ve kıdemlilikleri hükmün veya kararın kesinleşme tarihinden geçerli olarak yapılıp emsalleri tarihine götürülecek, ancak bu şekilde yapılan rütbe terfii ve kıdemliliklerinde kural uyarınca maaş farkı ödenmeyecektir.
Anayasa Mahkemesi itirazı mülkiyet hakkı kapsamında incelemiş, "İtiraz konusu kuralla, tutuklanması nedeniyle terfi edemeyenler hakkında beraat kararı verilmesi üzerine terfilerinin yapılacağı, ancak bu işlem nedeniyle geçmişe yönelik olarak maaş farklarının ödenmeyeceği öngörülmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama getirilmiştir." cümlesiyle itiraz başvurusunu özetlemiştir.
Kural ile Terfi için gerekli tüm koşulları sağlayan personelin terfi ettirilmesi, niteliği gereği kişinin hukuka aykırı bir eylemini tespit etmeyen bir adli tedbir olan tutuklanmaya bağlı olarak geciktirilmekte, ilgilinin beraat etmesi ve bu kararın kesinleşmesi hâlinde terfii emsallerinin tarihine götürülerek geriye dönük olarak yapılmaktadır. Ancak kural gereğince söz konusu kişiler yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı alamamaktadır. Diğer bir ifadeyle terfi şartlarının tamamını taşıyan kişi sadece bir gün dahi tutuklu kalmış, sonrasında tutukluluğunun haksız olduğu anlaşılmış ve tahliye edilmiş, görevine dönmüş ve yargılama süreci boyunca görevinde çalışmış, yargılama sonucunda da beraat etmiş olsa dahi emsallerine uygun olarak geriye dönük biçimde terfi yapılmasına karşın kendisine maaş farkı ödenmemektedir.
Anayasa Mahkemesi bu mağduriyete atıf yaparak;
"26. Bu itibarla mağduriyetlerinin varlığının kabul edilmesi suretiyle rütbe terfii ve rütbe kıdemliliklerinin yapılıp emsalleri tarihine götürülen kişilere bu şekilde yapılan terfi ve rütbe kıdemliliklerinde maaş farkı ödenmemesini öngören kuralın herhangi bir meşru amacı tespit edilememiştir. Dolayısıyla kuralla mülkiyet hakkına getirilen sınırlamanın meşru bir amacının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
27. Açıklanan nedenlerle kural “tutuklanmaları nedeniyle terfi edemeyen ve rütbe kıdemliliği onanmayanlardan beraatine karar verilenler” yönünden Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." gerekçesiyle kuralın iptaline karar vermiştir.
Kural iptal edildiğinden bu şekilde terfi ederek maaş farklarını alamayan personelin 2577 sayılı Kanun uyarınca idareye başvuru yaparak ödeme talebinde bulunmaları, taleplerinin reddi halinde görevli ve yetkili idare mahkemesinde dava açmaları gerekmektedir.
Av. Sadi KAYABAŞI
