3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu uyarınca sözleşmeli olarak uzman erbaş ve er istihdamının önü açılmış olup, Kanun uyarınca iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla sözleşme yapılarak 52 yaşına kadar görev yapabilirler. Uzman erbaşlarla ilgili sözleşme fesih ve yenileme işlemleri 3269 sayılı uzman Erbaş kanunu uyarınca yapılmakta olup, Kanunda uzman erbaşların kendi isteği ile yada idare tarafından sözleşme fesih halleri düzenlenmiştir.
İdare tarafından sözleşme fesih nedenleri Kanunun 12. Maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre;
-Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenlerin
-Görevde başarısız olanların
-Atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesileceği düzenlenmiştir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere
yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
d) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olanların veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası alanların,
e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülmeyenlerin,
f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği kurala bağlanmıştır.
Kanunun 10. Maddesinde de sağlık nedeniyle sözleşmenin feshi düzenlenmiştir. Buna göre (Son bir yıl içinde) Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilecektir.
Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliği uyarınca sözleŞmenin yenilenmesi için "uzman erbaşlığa devam eder" şeklinde olumlu sağlık kurulu raporu alınması gerekmekedEir. Yönetmelik uyarınca olumlu sağlık raporu alamayan personelin TSK'dan ilişiği kesilecektir.
Kanun koyucu sözleşmenin feshi sebeplerini sayarken 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinde “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan” şeklinde bir sebep de öngörmüştür. Söz konusu sebebin ayrıntılı hali Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede;
“Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler)anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.”
Cümlelerine yer verilmekte olup, istifade edilememe halleri sınırlı sayıda ifade edilmiştir. Maddede açıkça idarece personelin ikaz edilmesinin zorunlu olduğu açık bir şekilde belirtilmiştir. Bu sayılan hususların dışında bir halin, idare tarafından bu maddenin kapsamına sokularak sözleşme fesih işlemi yapılması hukuka aykırı olacaktır.
Kanunda yer alan "...kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir" cümlelerinin iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 2022/4 sayılı kararı ile bu cümlelerin iptaline karar verilmiştir. Kararda ;
"17. İtiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği hükme bağlanmaktadır. Bu itibarla kurallar, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmamaktadır.
18. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir."
Gerekçesine yer verilmektedir. İptal kararından sonra artık bu nedenle sözleşme yenilenmemesi sözkonusu olamayacaktır.
Sözleşme feshi ve yenilenmemesi konusunda idareye tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da İdari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve maksat yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceği yerleşmiş yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Nitekim, uzman erbaşlar tarafından açılan davalarda da takdir yetkisine dayalı olarak sözleşmenin feshi yada yenilenmemesi halleri idari yargıdan dönmektedir.Danıştay 12. Dairesinin Esas No : 2021/6329 sayılı kararında;
"Uyuşmazlık konusu olayda, davacının, Gn. Dz. Sh. Komutanlığının … tarihli ve …sayılı işlemi ile geçici olarak görevden uzaklaştırıldığı anlaşılmakla birlikte davacının son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkûm olmadığı ve en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almadığı, hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinde belirtilen suçlardan dolayı başlatılan herhangi bir ceza soruşturması ya da verilen bir mahkumiyet hükmünün bulunmadığı, “atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildiği kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenilen düzeye ulaşamaması, aşırı derecede borçlanması ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmemesi” hallerinin söz konusu olmadığı, bu nedenle dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacının, “kendisinden istifade edilemeyecek” personel olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı, hakkında disiplin yönünden başlatılan soruşturma sonucu Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılması yönünde alınan bir kararın da mevcut olmadığından, davacının Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13. maddesi kapsamında sözleşmesinin yenilenmemesini gerektirecek koşulların somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, 24/04/2020 tarihi itibarıyla sözleşme süresi sona eren davacının, kendisinden istifade edilemeyeceğinden bahisle sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir." cümlelerine yer verilerek "sözleşmesinin yenilenmemesini gerektirecek koşulların somut olayda gerçekleşmediği" gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir."
Sonuç olarak, sözleşmenin feshi yada yenilenmemesine ilişkin işlemler tipik idari işlem olup, yargısal denetimi idare mahkemelerinde yapılmaktadır. Sözleşmenin feshi yada yenilenmemesi halinde işlemin iptali ve yoksun kalınan özlük hakları için dava açılması halinde takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin iptali sağlanabileceği gibi askerlik mesleğine devam edebilme yolu da açılacaktır.
Av. Sadi KAYABAŞI
