15 Temmuz hain FETÖ/PYD darbe girişiminin
ardından ilan edilen olağanüstü hal önlemleri olarak 667, 668, 669, 670,
672, 673, 675, 677, 679, 683, 686, 689, 692, 693, 695, 697 v3 701 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnameler ile FETÖ mensubu olduğu iddiasıyla binlerce kamu
personelinin görevine son verilmiştir.
7075 sayılı Kanun ile Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu
kurulmuş ve KHK'lar ile ihraç edilen kamu personelinin OHAL Komisyonuna
başvurmaları zorunlu hale getirilmiştir.
Bu arada 7075 sayılı Kanun ile
müdür yardımcısı ve daha ütü ve eş değer yöneticilik görevinde bulunanların
yöneticilik görevinden önceki görevlere atanmasına ilişkin yasal düzenleme
yapılmıştır. Kanunun "Kararların uygulanması" başlıklı
10. maddesinin 1. fıkrasında "Ancak müdür yardımcısı veya daha üstü ile
bunlara eşdeğer yöneticilik görevinde bulunmakta iken kamu görevinden
çıkarılmış olanların atamalarında, söz konusu yöneticilik görevlerinden önce
bulundukları kadro ve pozisyon unvanları dikkate alınır." düzenlemesi ne
yer verilmiş, ancak Anayasa Mahkemesi 24/12/2019 tarih ve E:2018/159; K:2019/93
sayılı kararıyla "...kuralda terör örgütlerine veya devletin millî
güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna Millî Güvenlik Kurulunca karar verilen
yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya
bunlarla irtibatı bulunmadığı kabul edilen bu kişilerin yöneticilik görevlerine
atanmamasına neden olabilecek fiili veya hukuki bir zorunluluk belirtilmeden,
kişilerin anılan görevlere atanması yönünde idareye bir takdir yetkisi
tanınmadan ve emredici bir hükümle anılan kişilerin zorunlu olarak yöneticilik
görevlerinden önceki görevlere atanacağının öngörülmesinin kamu hizmetinin
etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacını gerçekleştirmek bakımından
zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık gelmediği anlaşılmaktadır. Anılan
kişilerden yönetici olarak istifade edilmesi kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı
bir biçimde yürütülmesi amacını gerçekleştirmek bakımından daha yararlı
görülmesi durumunda bile kural uyarınca kategorik olarak bu kişilerin
yöneticilik pozisyonunda değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Bu anlamda
kuralın anılan amaca ulaşılması bakımından elverişli bir araç öngörmediği de
açıktır. Bu yönleriyle kuralla özel hayata saygı gösterilmesi hakkına getirilen
sınırlama demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı gibi ölçülülük
ilkesini de ihlal etmektedir." gerekçesiyle bu
kanun hükmünü iptal etmiştir.
İptal
kararından sonra OHAL Komisyonu kararı ile kamu görevine geri dönüp yöneticilik
görevinden önceki görevlere atananlar (yazı işleri müdürü, vergi dairesi müdürü vb) tarafından açılan idari davalarda farklı
bölge idare mahkemeleri tarafından farklı kararlara imza atılmış, bölge idare
mahkemeleri arasındaki aykırılığın giderilmesi için konu Danıştay'a taşınmıştır.
Danıştay
konuyu önce usul yönüyle incelemiş, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye
yürümezliğine değindikten sonra “Anayasa Mahkemesinin
verdiği iptal kararı sonucunda yeni bir hukuki durumun ortaya çıktığı açıktır.
Nitekim davacıların, oluşan bu yeni hukuki duruma göre, haklarında işlem tesis
edilmesi için yaptıkları başvurular, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10.
maddesi kapsamındadır.” şeklindeki gerekçe ile başvuru üzerine tesis edilen
işlemlerin yargısal denetiminin yapılabileceğine karar vermiştir.
Kararın devamında ise İdari
Dava Daireleri Kurulu;
"Bu nedenle, idarelerin,
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine oluşan yeni hukuki duruma göre,
davacıların 2577 sayılı Kanun'un 10. maddesi kapsamında yaptıkları başvuruları,
ileriye dönük olarak, ilgili mevzuat, başvurucuların atanma yeterliliğini
taşıyıp taşımadığı ve boş kadro durumu yönlerinden değerlendirmesi ve
haklarında işlem tesis etmesi gerekirken; işin esası hakkında değerlendirme
yapılmaksızın başvuruların zımnen ya da Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye
yürümeyeceği gerekçesiyle reddedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir."
gerekçesiyle Bölge İdare
Mahkemesi kararları arasındaki aykırılığın, yukarıda belirtilen gerekçe ile
dava konusu işlemlerin iptali doğrultusunda giderilmesine karar vermiştir.
Danıştay İdari dava
daireleri Kurulu, ilgili mevzuat, atama yeterliliği ve boş kadro yönüyle atanma
talebinin incelenmesi gerektiğini, bu şartların mevcudiyeti halinde OHAL kararı
öncesi müdür ve eşdeğer kadroda görev yapanların aynı kadrolara atanması
gerektiğini vurgulamaktadır.
Anayasa Mahkemesi yeni
tarihli bir bireysel başvuru kararında (İdare) bünyesinde memur olarak görev yaparken görevde yükselme
sınavında başarılı olması üzerine müdürlük kadrosuna atanma talebinde bulunan
başvurucunun idare mahkemesi kararı ile imar ve şehircilik müdürlüğüne atanması
akabinde büro başkan danışmanlığı kadrosuna atanması üzerine yapılan başvuruda
konuyu incelemiş ve özel hayata saygı ilkesi çerçevesinde değrlendimiştir.
Yüksek Mahkeme;
“51. Bu itibarla geçici görevlendirme işlemi tesis edilirken heangi somut
gerekliliklerin bulunduğunun açıkça ortaya konulmadığı, ayrıca yargı kararları
dikkate alınmaksızın başvurucunun atanmaya hak kazandığı kadroda çalışmasına
imkân sağlanmadığı gözetildiğinde İdarenin anılan tasarruflarının keyfîlik
taşıdığı yönündeki iddiaların tümüyle temelsiz olmadığı değerlendirilmiştir.
Öte yandan kamu otoritelerinin naklen atama ve görevlendirme konusundaki takdir
yetkisinin, işlemin kişinin özel hayata
saygı hakkına müdahale teşkil ettiği hallerde daralacağı gözetilmelidir. Buna
karşın Daire tarafından yapılan istinaf incelemesinde Mahkemenin tespitlerinin
aksine İdarenin yönetici pozisyonundaki çalışanların atama ve
görevlendirmelerinde geniş takdir yetkisi bulunduğunun belirtilmesi ile
yetinilmiş ve başvurucunun itirazları hakkında hiçbir değerlendirme
yapılmamıştır.
52. Dolayısıyla
Dairenin kararında; gerek ilk derece mahkemesi tarafından ortaya konulan
gerekçeler gerekse başvurucunun ileri sürdüğü iddia ve itirazlar hakkında
hiçbir değerlendirme yapılmaksızın salt İdarenin takdir yetkisine atıf
yapılarak karar verildiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda yapılan değerlendirmelerde
İdarenin geniş takdir yetkisi içinde hareket ederek süre ve kapsamı açık
şekilde belirlenmeksizin görevlendirme yapabileceğini kabul eden idari ve
yargısal kararların müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı
konusunda ikna edici nitelikte ilgili ve yeterli gerekçeleri içerdiği
söylenemeyecektir. Neticede somut olaydaki müdahale demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygunluk koşulunu sağlamamaktadır.
53. Açıklanan
gerekçelerle Anayasa'nın 20. maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği
sonucuna ulaşılmıştır.
şeklindeki gerekçe ile idari davalara ilişkin şu tespitlere vurgu yapmıştır;
1-Geçici görevlendirme işlemi tesis edilirken hangi somut gerekliliklerin
bulunduğunun açıkça ortaya konulması gerektiği,
2-Başvurucunun atanmaya hak kazandığı kadroda çalışmasına imkân
sağlanmadığı gözetildiğinde İdarenin anılan tasarruflarının keyfîlik taşıdığı
yönündeki iddiaların tümüyle temelsiz olmadığı,
3-Kamu otoritelerinin naklen atama ve görevlendirme konusundaki takdir
yetkisinin, işlemin kişinin özel hayata
saygı hakkına müdahale teşkil ettiği hallerde daralacağı,
4-Başvurucunun ileri sürdüğü iddia ve itirazlar hakkında hiçbir
değerlendirme yapılmaksızın salt İdarenin takdir yetkisine atıf yapılarak karar
verildiği,
5-İdarenin geniş takdir yetkisi içinde hareket ederek süre ve kapsamı
açık şekilde belirlenmeksizin görevlendirme yapabileceğini kabul eden idari ve
yargısal kararların müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı
konusunda ikna edici nitelikte ilgili ve yeterli gerekçeleri içerdiği
söylenemeyeceği,
İdari yargıda açılan birçok atama davasına ışık tutan bu kararda Yüksek Mahkeme idarenin takdir yetkisinin sınırına vurgu yapmış, özel hayat yönüyle konuyu incelemiş ve ihlal kararı vermiştir. Yukarıda yer verilen Danıştay İDDK kararı ile Anayasa Mahkemesi kararı birlikte değerlendirildiğinde müdür ve eş eşdeğer görevlerde iken kamu görevinde ihraç edilenlerin OHAL Komisyonu kararı sonrası yeniden aynı görevde çalışmalarına engel bir durumun olmadığı ortaya çıkmakta olup, atanma talebiyle yapılacak başvurular sonrası idari yargıya başvuru yapılarak eski kadro görevine dönüş yolu açılabilecektir.
Av. Sadi KAYABAŞI
