6638 sayılı Kanunun 22. Maddesi ile 3201 sayılı Kanunun 55. Maddesi değiştirilmiş ve dördüncü sınıf emniyet müdürü rütbesine terfi edebilmek için “Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı ve sözlü sınavda başarılı olunması” şartı getirilmiştir. Bu madde uyarınca çıkarılan Emniyet Hizmetleri Sınıfı Personeli Rütbe Terfileri Ve Değerlendirme Kurullarının Çalışma Usul Ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğe göre personelin mesleki bilgisi ve genel kültürünü ölçmek için yazılı sınav yapılacağı, yazılı sınava giren adayların sözlü sınava tabi tutulacağı, başarılı olmak için sözlü sınavda en az 50 puan almış olmak gerektiği kurala bağlanmıştır. Sözlü sınavın düzenlendiği 28. Madde iki kez Danıştay tarafından iptal edilmiş olup, son halinde sözlü sınavdan 50 puan almak şartı getirilmiştir.
3201 sayılı Kanuna 7196 sayılı Kanunun 3. Maddesi ile "Bu fıkranın (c) bendinde belirtilen sınava, her personel en fazla beş defa katılabilir. " cümlesi eklenmiş olup, beş sınav şartına ilişkin bu cümle açıkça Anayasaya aykırıdır. Zira, komiser yardımcısı, komiser, başkomiser ve emniyet amiri olarak görev yapan rütbeli EGM personeli beş yıl içinde sınavdan geçemediği taktirde 4,3,2 ve 1. Sınıf müdürlüğe giden yola giremediği gibi mahkeme kararlarını uygulamayan EGM yüzünden terfi edemeyen yüzlerce emniyet amiri kariyer ve liyakat ilkesine aykırı bir şekilde yıllarını verdiği teşkilatta yarı yolda bırakılmış hissine kapılmaktadır. Akademiye giren her polisin hedefi 1. Sınıf emniyet müdürü olmaktır, ancak dava konusu kuralla beş sınav şartı yüzünden emniyet amirleri terfi edemediği gibi daha kötüsü iptal kararlarını uygulamayan idare yüzünden hukuk devletine olan inançları da yok olmaktadır. Kolluğun ilk vazifesi insan onurunu korumaktır, kolluk teşkilatı olan EGM önce kendi personelinin onurunu korumalıdır!
Danıştay 8. Dairesinin 2004/341 sayılı kararında vurgulandığı üzere “sözlü sınavın doğası gereği, ilgilinin sınav sırasındaki performansının değerlendirilmesi söz konusudur. Ses ve görüntü kaydı ya da detaylı tutanak tutulmadıktan sonra, ilgilinin sözlü sınav performansının sonradan değerlendirilmesinin yapılamayacağını” kabul etmek gerekmektedir.
Sözlü sınav sonucunda tesis edilen işlemin, diğer tüm idari işlemlerin yargısal denetiminde olduğu gibi yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere işlemin tüm unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılması esastır. İdari işlemin yetki, şekil gibi salt usule ilişkin unsurları ile sınırlı olmak üzere yapılan bir yargısal denetimin, hukuk devleti ilkesinin sağladığı güvenceyi temin etmeyeceği açıktır. Danıştay 5. Dairesinin 2007/1771 sayılı kararında vurgulandığı üzere “Hukuk devleti ilkesi karşısında, idarenin yargısal denetim yapılmasını ortadan kaldıracak ya da bu denetimin yapılmasını imkansız kılacak işlem ve eylemlerde bulunması mümkün değildir.” Dolayısıyla, yapılan sözlü sınavın ve sınav sonucunda tesis edilen işlemin yargısal denetimi için gerekli tüm unsurların oluşturulmasını sağlamak hukuka bağlı idarenin görevidir.
Kuşkusuz ülkemizde yapılan sözlü sınavların tamamen objektif esaslara göre yapıldığını söylemek mümkün değildir. Özellikle kamu personel alım sınavlarına yönelik kamuoyunda büyük eleştiriler yapılmaktadır. Bunda da sözlü sınavlarda yaşanan keyfi uygulamaların etkisi büyüktür. Danıştay’ın (İDDK, E: 2008/774) kararında da belirtildiği üzere, kamu personel alımlarında yapılan “sözlü sınavlar, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte, bilgi ve liyakati ölçmek, adayın … mesleğe uygun yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır. Bu çerçevede, sözlü sınavın temel amacı, yazılı sınav yapılmak suretiyle nesnel bir biçimde belirlenen en başarılı aday adayından başlayarak mesleğe en uygun ... adayın belirlenmesidir”.
Şüphesiz sözlü sınavlar tamamen idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmektedir. İdare hukukunda idarenin takdir yetkisinin denetlenemeyeceği kuralının iki istisnası olduğu kabul edilir. Bunlardan biri “açık takdir hatası”, diğer ise “ölçülülük ilkesine aykırılık” halidir. Açık takdir hatası, çok ağır ve apaçık takdir hatası olarak ifade edilmektedir. Ölçülülük ilkesi ise, idari işlemin sebep ve konu unsurları arasındaki orantılılığı ifade eder. Yargı organları, idarenin gösterdiği sebep ile işlemin konu unsuru arasında bir ölçünün (dengenin) bulunup bulunmadığını denetleyebilir.
Emniyet amirleri tarafından açılan davalarda mülakat sonuçları idare mahkemelerince iptal edilmesine rağmen bu kararlar Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından uygulanmadığı gibi adaylar yeniden mülakata çağrılarak yeniden elenmekte ve ısrarla Kurul gündemine alınmayarak terfiileri engellenmektedir. Beş sınav şartı yüzünden birçok emniyet amiri dördüncü sınıf emniyet müdürü rütbesine ulaşamadan teşkilat ile gönül bağını koparmaktadır.
Yeni tarihli bir kararında Danıştay 2. Dairesi, "Somut uyuşmazlıkta ise, davacının yeterli sınavında başarısız sayılması sonucunu doğuracak şekilde verilen düşük notların somut sebepleri idarece ortaya konulamadığı gibi, davacının mesleki yaşamında elde ettiği yüksek puanlar ile sözlü sınavda verilen düşük notlar arasındaki çelişkinin makul ve kabul edilebilir şekilde açıklanmadığı tespiti karşısında davacının yeterlik sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. " gerekçesiyle olumsuz mülakat notunun iptaline karar vermiştir.
Rütbe terfi dosyalarında Danıştay artık istikrar kazanan içtihadında;
“Davalı idarenin, ilgili personelin bir üst rütbeye terfi ettirilmesi konusunda takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; bu yetkinin, mevzuatta öngörülen kıdem, sicil, ödül ve takdirnameler, eğitim ve öğrenimle kazanılan bilgi, beceri ve davranışlar ile geçmişte alınmış cezalar, geçirilen ve devam eden soruşturmalar gibi ölçütler gözetilerek kullanılması, belirtilen ölçütlerin terfi işlemlerinde uygulanması sırasında da eşit, objektif ve istikrarlı bir uygulamanın sağlanması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir." gerekçesine yer verilmektedir.
Mülakatın iptaline ilişkin kararların Emniyet Genel Müdürlüğünce şeklen uygulanması ne kadar hukuka aykırı ise 3201 sayılı Kanuna eklenen "Bu fıkranın (c) bendinde belirtilen sınava, her personel en fazla beş defa katılabilir. " cümlesi de kariyer ve liyakat ilkesine aykırı olduğu gibi Kanunda yer verilen hiyerarşik terfi sistemine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesine götürülmesi halinde Yüksek Mahkemece kuralın iptaline karar verileceği açıktır.
Av. Sadi KAYABAŞI
