657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76. maddesinde, kurumların, görev ve unvan eşitliği gözetmeden, kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68. maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilecekleri düzenlenmiştir.
Sağlık Bakanlığı Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin "Hizmet gereği atamalar" başlıklı 24.maddesinde; "(1) Haklarında adlî, idarî ve inzibatî bir soruşturma yapılmış ve bu soruşturma sonucunda bulunduğu yerde kalmalarında sakınca görülmüş personel, hizmet süresinin tamamlanması şartı aranmadan, yer değişikliği dönemlerine bağlı kalınmaksızın D hizmet grubu illere; il içinde yer değişikliği teklif edilen personel ise haklarındaki kararın mahiyetine göre atanırlar. ..." düzenlemesine,
Sağlık Bakanlığı Sağlık Personelinin İl İçi Yer Değiştirmesine İlişkin Yönergenin 14.maddesinin 1.fıkrasında ise; " Haklarında adlî, idarî ve inzibatî bir soruşturma yapılmış ve bu soruşturma sonucunda bulunduğu yerde kalmalarında sakınca görülen personelin görev yeri döneme bağlı kalmaksızın değiştirilebilir. düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda anılan mevzuat hükümleriyle memurların naklen atanmaları konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı açık olmakla birlikte, tanınan takdir yetkisinin mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu ve hukuken geçerli nedenlere dayalı olarak kullanılabileceği yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır.
Takdir yetkisi, temel amacı faaliyetlerinde kamu yararını gerçekleştirmek olan idarenin belli bir konuda karar alıp almama yahut karar alma hususunda birden fazla seçenek arasında seçim yapma serbestisine sahip olması şeklinde tanımlanmaktadır. Davalı idarenin, atama ve yer değiştirme konusunda takdir hakkı bulunsa da, söz konusu takdir hakkının, ölçülülük ilkesine, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerektiği, takdir hakkı kullanılırken kişi yararı ve kamu yararı dengesinin gözetilmesi gerektiği de açıktır.
Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan disiplin soruşturmaları sonucu genellikle hem disiplin cezası teklif edilmekte hem de ilgili personelin il dışına naklen tayin edilmesi teklif edilmektedir. Bu teklif doğrultusunda sağlık personeli yıllardır görev yaptığı hastaneden ayrılmak zorunda kaldığı gibi yaşadığı şehri de terk etmek zorunda kalmaktadır.Bu durum da özel hayata saygı ilkesini ihlal etmektedir.
Bursa ilinden başka illere tayin edilen doktorlar için açtığımız davada Bursa Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesince hem takdir yetkisine hem de özel hayata saygı ilkesine vurgu yapılarak naklen atama işlemi için yürütmeyi durdurma kararı verilmiştir. Kararda (2025/128);
Olayda; davacının il dışında başka bir sağlık tesisine atanmasının teklif edilmesine ilişkin soruşturma raporu ile dava konusu atanma işlemine dayanak olarak gösterilen diğer hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının disipline konu fiillerinden dolayı görev yaptığı mahalde yıprandığı, çalışma barışının olumsuz etkilendiği dolayısıyla görev yerinin değiştirilmesinde kamu yararı olduğu görülmekte ise de, davacının fiilleri dolayısıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/B-a maddesi gereğince kınama cezasıyla tecziye edildiği, aynı fiiller dolayısıyla tercih ve talep etmeyeceği yaşadığı yerden farklı bir yere atanması ikinci bir cezalandırma mahiyetinde olacağından, davacının menfaatleri ile atama sebepleri arasında makul bir dengenin gözetilmediği kanaatine varılmıştır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin, 21/03/2023 tarih ve 32139 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 8/12/2022 tarih ve Başvuru No:2019/39998 sayılı (Ayşe Nortcu) kararı ile, kamu görevlilerinin görev yerlerinin değiştirilmesi hususunda idarenin takdir yetkisinin bulunduğunun kabul edilmesi gerektiği, bununla birlikte bu yetkinin kullanılırken Anayasa'nın 20. Maddesinde güvence altına alınan aile hayatına saygı hakkının devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerinin de dikkate alınması gerektiği, naklen atamaya tabi tutulan kamu görevlisinin menfaatleri ile idarenin ihtiyaçları arasında makul bir denge gözetilmesi gerektiği belirtilerek, sonuç olarak yapılan atamalar ile atama sebebi arasında bir denge bulunması gerektiği ve atanan personelin özel durumunun dikkate alınması gerektiği vurgulanmıştır.
Davacının, il içerisinde farklı bir sağlık tesisine atanması suretiyle de amacın hasıl olabileceği göz önüne alındığında, işlemin ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı, ayrıca davacıya fiilleri dolayısıyla disiplin cezası verildiği, bu haliyle atama işleminin ikinci bir ceza mahiyetinde olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesine yer verilmiştir.
Soruşturma sonucu hem disiplin cezası tesis edilmesi hem de naklen atama işlemi gerçekleştirilmesi ikinci bir cezalandırma amacını taşıdığından takdir yetkisinin kötüye kullanımı olduğu gibi başka ile naklen atama yapılması özel hayata saygı ilkesini ihlal ettiğinden hukuka aykırı olacaktır. Bu nedenle soruşturma sonucu yapılacak idari tasarruflara dava açıp yürütmenin durdurulması talep edilmelidir.
Av. Sadi KAYABAŞI
