Sağlık Bakanlığınca yıllardır kadrolu hemşire istihdamı kadar, belki de daha fazla sayıda sözleşmeli hemşire istihdam edilmekte, bu statüde çalışan hemşirelerin sözleşme yenilemeyerek sözleşmelerini sona ermeleri halinde yeniden KPSS ile yerleştirmeleri sözkonusu olduğunda bakanlıkça atamaları yapılmayarak mağduriyet oluşturulmaktadır. Sözleşmenin sona ermesini bakanlık sözleşmenin tek taraflı feshi olarak yorumlamakta olup, sona eren bir sözleşme varken bu durumu "fesih" olarak yorumlamak hukukilikten uzak olduğu gibi tek taraflı feshin "Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar" da tanımlandığı dikkate alındığında sözleşmenin sona ermesi ile karıştırılması birçok davaya yol açmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesinde; "Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Cumhurbaşkanınca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde, ihdas edilen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir." şeklinde tanımlanmış, aynı maddeye 5917 sayılı Kanunun 47. maddesiyle eklenen fıkra ile; “Bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esasların Ek 1. maddesinde:
"Sözleşmeli personelin, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmesinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içinde sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşmeli personel pozisyonlarında yeniden istihdam edilemez. "kuralı yer almakta olup, maddede açıkça sözleşmenin kurumlarca fesh edilmesi yada sözleşmenin personelce tek taraflı fesih halinde bir yıl geçmedikçe yeniden istihdamın mümkün olmadığı vurgulanmaktadır. Sözleşmenin sona ermesi halinde ise bir yıllık süreden bahsedilmemektedir.
"Sözleşmenin feshi" başlıklı Ek 6. maddesinde ise,
"Personelin; a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, b) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, c) Sözleşme dönemi içerisinde mazeretsiz ve kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi, ç) Hizmet sözleşmesinde belirtilen koşullara uymaması nedeniyle bağlı bulundukları yöneticileri tarafından yazılı olarak uyarılmasına rağmen söz konusu koşullara uymama halinin tekrarlanması, d) Hizmetinin gerektirdiği pozisyona ihtiyaç kalmaması, e) Bir proje kapsamında işe alınması durumunda istihdam edildiği projenin tamamının veya proje bölümlerinin sözleşmede öngörülen süreden önce tamamlanması, f) Terör örgütleriyle eylem birliği içerisinde olması, bu örgütlere yardım etmesi, kamu imkan ve kaynaklarını bu örgütleri desteklemeye yönelik kullanması ya da kullandırması, bu örgütlerin propagandasını yapması, hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca sözleşmesi tek taraflı feshedilir.
Personel; kendi isteği ile bir ay önceden haber vermek koşuluyla veya Ek 1 inci maddenin dördüncü fıkrasının (b) ve (c) bendi uyarınca sözleşmeyi tek taraflı feshedebilir. Hizmet sözleşmesi, ölüm ve 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sayılan hallerde kendiliğinden sona erer. " hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuata göre, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin, yeniden kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilebilmeleri için, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmemesi veya Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen istisnalar dışında, sözleşmeyi tek taraflı feshetmemesi gerekmekle birlikte, sözleşme süresinin bitiminde sözleşmenin yenilenmemesinin tek taraflı fesih olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.
Nitekim Devlet Personel Başkanlığı görüş yazısında açıkça;
"bir ay önce haber vermek koşulu ile sözleşme süresinin tamamlanmasını müteakip sözleşmenin yenilenmemesi durumunun ise fesih kapsamında sayılamayacağı ve bu sebeple bir yıllık bekleme süresine tabi olunmayacağı değerlendirilmektedir" denilmekte olup, bakanlığın mevzuatı yanlış yorumladığı açıktır.
Anayasanın 5. Maddesinde belirtildiği üzere, kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirmek için gerekli şartları hazırlamak Devletin temel amaç ve görevlerinden olduğundan, kamu görevlileri için bu koşulları oluşturmasında da idarenin, takdir yetkisini kullanırken, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile kişisel durumları gözetmesi gerektiği yerleşmiş içtihatlarla kabul edilmektedir.
Kamu hizmetlerinin bütünlüğü ve devamlılığı ilkesince, kamu görevlilerinin özel koşullarına göre verimliliklerinin en yüksek düzeyde olduğu ve hizmetlerinden en yüksek oranda yararlanılacak biçimde çalıştırılmalarının kamu yararına daha uygun olduğu gibi kamu yararından beklenen faydanın artacağı da kuşkusuzudur. Danıştay içtihatları da bu yönde olup,özellikle kurumlar arası nakillerde muvafakat verilmemesine ilişkin işlemlerde açılan davalarda iptal kararları verilmektedir.
Sözleşmesi sona eren ve KPSS ile yeniden atanan müvekkilimiz için açtığımız davada Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. İdare Dava Dairesince;
"Sözleşmeli personelin, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'da belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmesi halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kamu kurum ve kuruluşlarının sözleşmeli personel pozisyonlarında yeniden istihdam edilemeyeceği kuralı benimsenmiş, ancak anılan Esaslarda sözleşmeli personelin sözleşme süresi sonunda sözleşmeyi yenilememe halinin mümkün olup olmadığı veya bunun hukuki sonuçlarıyla ilgili herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Söz konusu Esaslarda var olan bu düzenleme eksikliğinin Anayasamızın 18. ve 48. maddelerinin amir hükümleri ile adı geçen Esaslarda sözleşmeli personelin bir ay önceden haber vermek koşuluyla sözleşmeyi feshedebileceğinin düzenleme altına alındığı hususları birlikte dikkate alındığında, sözleşmeli personelin lehine yorumlanması gerektiği, aksi durumun davacının çalışmak istemediği bir iş yerinde zorla çalıştırılmasına sebebiyet vereceği, dolayısıyla sözleşmeli personelin bir ay önceden haber vermek koşuluna bağlı olarak sözleşme süresinin tamamlanmasını müteakip, kendi istekleri ile sözleşme yenilememe hakkına sahip olduğu sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesiyle atama yapılmamasına ilişkin işlemin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA karar verilmiştir.
Sözleşmenin sona ermesi hali, tek taraflı fesih olarak değerlendirilemeyeceğinden sözleşmesi sona eren ve KPSS ile yeniden tercihte bulunan sağlık personelinin atamasının önünde bir engel bulunmamakta olup, aksi yorum hukuka aykırı olduğundan iptal/yürütmeyi durdurma kararı ile kamuda istihdam mümkün hale gelebilecektir.
Av. Sadi KAYABAŞI
