2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları" kenar başlıklı 28. Maddesinde :"(1) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. " kuralına yer verilmektedir.
Yerleşmiş Danıştay kararları ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. Maddesi uyarınca idare mahkemesi kararının 30 gün içinde “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulanması gerekmektedir.
Ancak Emniyet Genel Müdürlüğü son iki yıldır, atama, terfi, ikinci şark, emeklilik vb polis memur ve amirleri hakkında açılan davalarda verilen yürütmeyi durdurma ve iptal kararlarını uygulamadığı gibi bu konuda yapılan başvurulara da cevap vermemektedir.Yargıtay Ceza Genel Kurul kararlarında da vurgulandığı üzere mahkeme kararını uygulamamak suretiyle oluşan keyfi davranış görevin kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gibi aynı zamanda hukuki açıdan da tazminat sorumluluğu doğurmakta, ayrıca disiplin yönünden de yaptırım gerektirdiği açık olduğundan kararı uygulamayan kamu görevlilerinin yargılanmaları gerekmektedir.
Kanun koyucu daha önce, mahkeme kararını uygulamamak için maddede üç kez değişiklik yapmış, üç değişiklik de Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir. 4001 sayılı Kanunla getirilen "'Ancak, haciz veya ihtiyati haciz uygulamaları ile ilgili davalarda verilen kararlar hakkında, bu kararların kesinleşmesinden sonra idarece işlem tesis edilir.'" şeklindeki cümlenin iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesi 2012/107 sayılı kararda :
"Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama imkânı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.' denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme imkânı sağlanmış, böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir koruma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Anayasa'nın 125. maddesinin beşinci fıkrasında ise idari işlemin uygulanmasıyla telafisi güç veya imkânsız zararların doğacağı durumlarda, mahkemelere yürütmenin durdurulması kararı verme yetkisi tanınarak kişilere hak arama özgürlüklerini daha etkili biçimde kullanabilme olanağı sağlanmıştır.İtiraz konusu kuralla, haciz ve ihtiyati hacze ilişkin idari işlemlerin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin mahkeme kararlarının derhal uygulama zorunluluğunun ortadan kaldırılması, kişilerin telafisi imkânsız veya zor zararlarla karşılaşmalarına yol açacak niteliktedir. İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararıyla güdülen amacın kişilerin hak arama özgürlüklerini daha etkili biçimde kullanabilmelerini sağlamak olduğu gözetildiğinde, böyle bir durumun yürütmenin durdurulması kararlarıyla gerçekleştirilmek istenen hukuksal yararı olumsuz yönde etkileyeceği ve hak arama özgürlüğünü zedeleyeceği açıktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 36. ve 125. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir." şeklindeki gerekçe ile hukuk devletine vurgu yapılarak getirilmek istenen değişiklik iptal edilmiştir.
6552 sayılı Kanunla maddeye eklenen "Ancak, 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanuna ekli (1) ve (2) sayılı cetvellerde gösterilen unvanları taşıyan görevler ile farklı atama usullerine tabi olsalar dâhi daire başkanı ve üstü görevlere, sivil memurlar hariç kolluk teşkilatlarının kadrolarına; açıktan, naklen veya vekâleten yapılan atama ve bu görevlerden alınma, bu görevlerle ilgili yer değiştirme, görev ve unvan değişikliği işlemleri hakkında verilen mahkeme kararlarının gereği, ilgilinin kazanılmış hak aylık derecesine uygun başka bir kadroya atanması suretiyle iki yıl içinde yerine getirilir. Bu görevliler hakkındaki mezkur işlemlerin uygulanması, telafisi güç veya imkânsız zararları doğuran hâllerden sayılmaz.“Bu fıkranın üçüncü cümlesinde belirtilen işlemlerle ilgili mahkeme kararlarının yerine getirilmemesi ceza soruşturması ve kovuşturmasına konu edilemez; ancak disiplin hükümleri saklıdır.” şeklindeki cümle için de Yüksek Mahkeme (2014/86) sayılı kararı ile;
" Kuşkusuz, ilgililerin atama ve benzeri işlemlere karşı dava açmalarının nedeni, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmek ve yargı kararı ile dava konusu işlemin hukuka aykırılığının tespiti halinde önceki görevlerine dönebilmektir. Oysa itiraz konusu kurallarla yargı kararlarının uygulanması "kadronun boş olması" koşuluna bağlanmıştır. Uygulamada ise söz konusu kadroların boş bırakılmama, bu kadroların söz konusu işlemler sonrası diğer kamu görevlileriyle doldurulma ihtimali çok yüksektir. Bu durumda yargı kararıyla dava konusu işlemin hukuka aykırılığı tespit edilmiş olsa bile kadro boş olmadığından bu karar uygulanamayacaktır. Dolayısıyla yargı kararlarının uygulanmasının bu şekilde kadronun boş olması koşuluna bağlanmış olması hak arama özgürlüğünü etkisiz hale getiren ölçüsüz bir sınırlamadır. Kural idarenin yargısal denetimini ve hak arama özgürlüğünü etkisiz bırakacağından, hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu gibi idarenin bütün işlemlerinin yargı yoluyla denetlenmesi ve yargı kararlarının bağlayıcılığı ilkelerini de ihlal etmektedir." gerekçesiyle düzenlemenin iptaline karar vermiş,2014/149 sayılı kararda ise "İdari işlemin uygulanmasıyla telafisi güç veya imkânsız zararların doğacağı durumlarda, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi, kişilerin hak arama özgürlüklerini etkili biçimde kullanabilmelerini sağlayan önemli bir imkân olup bu imkânı ortadan kaldıran veya etkisiz hâle getiren bir düzenleme, Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama özgürlüğüne aykırılık teşkil edecektir. Belirtilen hususlar dikkate alındığında, dava konusu kuralla, bireylerin, hak arama özgürlüklerini daha etkili biçimde kullanabilmelerini sağlayan yürütmeyi durdurma kurumundan Anayasa'ya aykırı olarak yoksun bırakıldıkları sonucuna varılmaktadır" denilerek yürütmeyi durdurma müessesinin özüne dokunulmasına engel olunmuştur.
Yargıtay'ın yerleşmiş kararları uyarınca mahkeme kararını uygulamamak suretiyle oluşan keyfi davranış görevin kötüye kullanılması suçunu oluşturmakta olup, hem ceza daireleri hem de Ceza Genel Kurulu aynı görüştedir.
“Görevi Kötüye Kullanma” suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 2. Kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmında “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde yer almaktadır.
Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununda 228, 230 ve 240 ncı maddelerinde yer alan suçlar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 257 inci maddesinde toplanmış ve hepsine birden “görevi kötüye kullanma” suçu denilmiştir. Bu tercihte, eski Kanun döneminde bu suçların ayrımında ortaya çıkan belirsizlikleri giderme düşüncesi etkili olmuştur.
765 sayılı Kanundan farklı olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257 inci maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçun oluşabilmesi için kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ya da görevinin gereklerini yapmakta ihmal ve gecikme göstermesi hali, artık suçun oluşumu için yeterli sayılmamakta, aynı zamanda bu davranışlar ile kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik bakımından zararına veya kişilere haksız menfaat sağlaması hallerinden en az birinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin E. 2014/9432, K. 2017/4136 sayılı kararında ;
“Belediye başkanı olan sanığın, katılanın Zonguldak İdare Mahkemesinde hakkında tesis edilen atama ve görevlendirme işlemlerinin iptaline dair açmış olduğu davalar sonucunda 2005/1124 E.-2006/959 K., 2005/1125 E.2006/960 K., 2006/1492 E.-2007/234 K. ve 2007/73 E.-2007/694 K. sayılı iptal kararları verilmesine rağmen, bunları uygulamayarak katılanın mağduriyetine yol açtığından bahisle zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu işlediği oluşa uygun olarak kabul edilmesine rağmen hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanmaması,” bozmayı gerektirmiştir" denildiği gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.9.1979-4-230/303 sayılı kararında ise "Yürütme organları ile iradenin, mahkeme kararına uymak zorunda bulunmasına ilişkin Anayasa buyruğu, anılan organlara, taktir hakkı tanınmadan uyulması zorunlu bir görev yüklemektedir. Bu görevin yerine getirilmesinde ihmal gösterilmesi veya ısrarla bundan kaçınılması halinde, derecesine göre, görevi savsamak veya kötüye kullanmak suçları oluşur." cümlelerine yer verilmektedir.
Yukarıda yer verilen yasal mevzuat ve yüksek mahkeme içtihatları uyarınca idare mahkemesi kararlarının uygulanmaması görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Emniyet Genel Müdürlüğü de birkaç yıldır idari yargı kararlarını uygulamadığından kararları uygulamayan kamu görevlileri suç işlemektedir.
Dava dilekçelerimizde sıkça belirttiğimiz üzere insan onurunu korumak kolluğun birinci vazifesidir, kolluk, önce kendi personelinin onurunu korumalıdır!
Av. Sadi KAYABAŞI
