Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması 1990 yılından beri mevzuatımızda yer almakta olup, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarından sonra 7315 sayılı "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu" ile yasal düzenleme yapılarak konu tüm detayları ile hukuki netliğe kavuşturulmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hizmete Girme” kenar başlıklı 70. Maddesinde “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” cümlesine yer verilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. Maddesinde devlet memurluğuna atanacaklarda aranacak genel ve özel şartlar maddeler halinde sayılmıştır.Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu, 926 sayılı TSK Personel Kanunu vb kanunlarda bu mesleklere giriş için özel şartlara yer verildiği görülmektedir.
Anayasa Mahkemesince 2020/24 sayılı dosyada " 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun"un “…Milli Savunma Bakanlığı, jandarma,…” ve “…ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel…” ibarelerinin iptaline karar verilmiş, bu Kanun 1. maddesine 2018 yılında 7148 sayılı Kanunun 29.maddesi ile eklenen “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesinin beşinci ve 231 inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.” şeklindeki fıkra, Anayasa Mahkemesinin 2018/163 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
15 Temmuz hain FETÖ darbe girişiminden sonra binlerce memur KHK'lar ile kamu görevinden ihraç edilmiş, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48. maddesine eklenen "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılmış olmak" cümlesi ile güvenlik soruşturması tüm memurlar için zorunlu hale getirilmiştir. Bu kural da, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesince 4045 sayılı Kanun ve 657 sayılı Kanunun 48. Maddesine eklenen “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak.” cümlesinin iptalinden sonra 7315 sayılı Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Kanunu kabul edilmiştir.
Kanunda arşiv araştırmasının, statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın ilk defa veya yeniden memuriyete yahut kamu görevine atanacaklar hakkında yapılacağı vurgulandıktan sonra devamında da "Kurum ve kuruluşlarda, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları hâlinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ile ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel, kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler, üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler ile milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılır." kuralına yer verilmektedir.
Görüleceği üzere Kanun ile güvenlik soruşturması yapılacak olanların kapsamı genişletilmiş olup, buna göre;
-bulunduğu gizlilik dereceli birimler,
-Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı, jandarma,
-emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli,
-ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel,
-kamu kurum ve kuruluşlarında çalışacak öğretmenler,
-üst kademe kamu yöneticileri, özel kanunları uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulan kişiler,
-milli güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis, hizmetlerde statüsü veya çalıştırma şekline bağlı olmaksızın istihdam edilenler hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması birlikte yapılacaktır.
Kanunda arşiv araştırması 4. Maddede, güvenlik soruşturması 5. Maddede tanımlanmaktadır. Arşiv araştırması kişinin adli sicil kaydının, kolluk kuvvetleri tarafından hâlen aranıp aranmadığının, kişi hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, kişi hakkında kesinleşmiş mahkeme kararları ile kişi hakkında devam eden veya sonuçlanmış olan soruşturma ya da kovuşturmalar kapsamındaki olguların, hakkında kamu görevinden çıkarılma ya da kesinleşmiş memurluktan çıkarma cezası olup olmadığının, mevcut kayıtlardan tespit edilmesi olarak tanımlanmıştır.
Güvenlik soruşturması ise arşiv araştırmasındaki hususlara ilave olarak kişinin;
a) Görevin gerektirdiği niteliklerle ilgili kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerindeki olgusal verilerinin,
b) Yabancı devlet kurumları ve yabancılarla ilişiğinin,
c) Terör örgütleri veya suç işlemek amacıyla kurulan örgütlerle eylem birliği, irtibat ve iltisak içinde olup olmadığının, mevcut kayıtlardan ve kişinin görevine yansıyacak hususların denetime elverişli olacak yöntemlerle yerinden araştırılmak suretiyle tespit edilmesi olarak tanımlanmıştır.
Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen verilerin değerlendirilmesi amacıyla Değerlendirme Komisyonu kurulacağı, memuriyet veya kamu görevlerine uygunluğunun değerlendirilmesini sağlayacak yorum içermeyen olgusal verilerin, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimlerce ilgili kurum ve kuruluş bünyesinde kurulan Değerlendirme Komisyonuna iletileceği, Değerlendirme Komisyonunun kendisine iletilen verilere ilişkin nesnel ve gerekçeli değerlendirmelerini yazılı olarak atamaya yetkili amire sunacağı açıkça kurala bağlanmıştır.
Uygulamada en çok görülen ve memur adaylarının güvenlik soruşturmasını olumsuz yapan unsurlardan biri de memuriyetten önce ceza mahkemelerince verilen HAGB (hükmün açıklanmasının geri bırakılması) kararlarıdır.
Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5 numaralı bendinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi düzenlenmiş bulunmaktadır. Bende göre; “Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.”
TCK'nın yürürlüğe girmesinin ardından HAGB kararı alanların memuriyete girip giremeyeceği sorunu idari yargıda tartışılmış, HAGB kararının memuriyete engel olmadığı Danıştay tarafından kabul edilmiştir.
Burada tartışılması gereken husus, memur adayının aldığı cezaların güvenlik soruşturmasını olumsuz yapıp yapmayacağı hususu olup, yukarıda yer verilen madde hükmü çok açık olduğundan ve güvenlik soruşturmasını olumsuz olarak etkilemesine hukuken dayanak olamayacağından salt HAGB kararları dikkate alınarak güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilemeyeceğidir. Yukarıda yer verilen kural uyarınca HAGB kararı hukuki sonuç doğurmayacağından güvenlik soruşturmasına da esas alınmasına imkan yoktur.
Nitekim Danıştay 12. Dairesinin 09.07.2008 gün ve E:2007/2534, K:2008/4502 sayılı kararında;
"Uyuşmazlık bu açıdan değerlendirildiğinde; davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi kapsamında olduğu ve bu maddede aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan maddede açıkça belirtilmiş olması nedeniyle davacının memuriyetine engel bir mahkumiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağı kalmamıştır.” denilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması halinde memuriyete engel bir husus bulunmadığı açıkça ortaya konulmaktadır.
7315 sayılı Kanundan sonra da güvenlik soruşturmasının olumsuz olması nedeniyle ataması yapılmayan aday memurlar için açılan davalarda yürütmeyi durdurma kararı verilmektedir. Ankara 6. İdare Mahkemesinin yeni tarihli bir kararında (13.02.2023);
"Bu durumda, değerlendirme komisyonu tarafından davacı hakkında yer alan arşiv bilgisi kapsamında yapılacak işin mahiyeti ve önemi nedeniyle ataması sakıncalı görülmüş ise de, davacı hakkında Balıkesir 3. Asliye Ceza Mahkemesi'nin E:2009/..., K:2012/... sayılı dosyasında "Görevi Yaptırmamak İçin Direnme" suçu kapsamında "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" karar verildiği ve Balıkesir 3. Asliye Ceza Mahkemesi'ne 06/04/2017 tarihli başvuru üzerine 14/04/2017 tarih ve E:2009/..., K:2012/... sayılı karar ile denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemediği gerekçesiyle açıklanması geri bırakılan hükmün kaldırılarak, kamu davasının düşmesine karar verildiği hususları birlikte dikkate alındığında, söz konusu kararda yer alan olguların tek başına davacının istihdamına engel teşkil edecek nitelik taşımadığı, ayrıca davacının arşiv araştırması sonucunun olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirecek mahiyette kabulünün ölçülü olmayacağı ve hakkaniyetle bağdaşmayacağı sonucuna varıldığından ve davalı idarece davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz olması sonucunu doğurabilecek başkaca hukuken kabul edilebilir herhangi bir bilgi veya belgenin de dosyaya sunulmadığı görüldüğünden, davacının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle istihdam edilmesinin uygun olmadığına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır" cümleleri ile dava konusu işlemin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi de 01.03.2023 günlü Resmi Gazetede yayımlanan bireysel başvuru kararında "güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesiyle teknikerlik görevine başlatılmama işlemine karşı açılan iptal davasında davanın sonucuna etkili iddianın kararda karşılanmaması nedeniyle gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği" sonucuna varmıştır.Kararda;
33. Bu nedenle güvenlik soruşturmasının olumsuz olmasına bağlı olarak atanmamaya dair tesis edilen işleme karşı açılan bir davada, davacının hangi sebeple güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak sonuçlandığının ve güvenlik soruşturması neticesinde elde edilen verinin kişinin yapacağı görevi neden olumsuz olarak etkilediğinin açıkça ortaya konulması önemlidir. Bu kapsamda derece mahkemelerinden beklenen, güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen bilgilerin neler olduğunu kararında belirtmesi ve söz konusu bilgiyi, davacının yerleştirildiği kurumu ve alacağı görevi göz önünde bulundurarak değerlendirmesidir. Burada önemli olan husus güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasını doğuran tespitlerin davacının şahsından kaynaklanması ya da davacının şahsıyla güncel ve kişisel bir bağlantıyı ortaya koyabilecek nitelikte olmasıdır. Yine bu noktada derece mahkemelerince söz konusu bağlantının nasıl kurulduğunun detaylı bir şekilde gerekçelendirilmesi, keyfîliğin önüne geçebilmek adına önem arz etmektedir.
34. Mahkeme kararından başvurucunun güvenlik soruşturmasının neden olumsuz olarak kabul edildiği anlaşılamamaktadır. Kararın dayanağı olan istihbari nitelikteki bilginin içeriğinde yer alan tespit aktarılmamış, bu nedenle de güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasının başvurucunun şahsına bağlı hangi nedenden kaynaklandığı kararda yer almamıştır. Bunun yanı sıra kararda güvenlik soruşturması sonucunda elde edilen bilginin başvurucunun yapacağı göreve hangi nedenle olumsuz bir etki yaptığı da ortaya konulmamıştır.
35. Kural olarak derece mahkemesi kararında esasa ilişkin hususlarda yeterli gerekçe bulunması hâlinde istinaf merciince bu karara atıfta bulunarak değerlendirme yapılması makul görülebilir. İlk derece mahkemesi kararında gerekçe bulunmadığı hâllerde ise başvurucular tarafından ileri sürülen esaslı itirazların istinaf merciince gerekçeli bir şekilde karşılanması gerekir. Somut olayda başvurucunun temel iddialarının ilk derece mahkemesince kararda tartışılmamasına ve gerekçe oluşturulmamasına rağmen başvurucunun ileri sürdüğü esaslı iddiaların Bölge İdare Mahkemesince de karşılanmadığı görülmüştür.
36. Sonuç olarak istihbari bilgilerin idari işlemi neden ve nasıl haklılaştırdığı hususunun derece mahkemelerinin gerekçelerinde yer almadığı görülmektedir. Derece mahkemeleri başvurucu hakkında elde edilen bilgileri herhangi bir şekilde değerlendirmemiş, bilginin tesis edilen işleme ulaşmadaki hukuki etkisi ve benzeri boyutları ile işin esası ile ilgili kendi değerlendirmesini ortaya koymamıştır. Diğer bir ifadeyle başvurucunun güvenlik soruşturmasının sonucuna ilişkin iddiaları yeterli bir şekilde açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu nedenle yargılama süreci bir bütün olarak değerlendirildiğinde başvurucunun gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır." gerekçesine yer verilmektedir.
Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması özellikle 15 Temmuz hain FETÖ darbe girişimi sonrası devletin gösterdiği refleksin bir ürünü olup, Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca ancak yasal düzenleme ile ve çerçevesi oluşturularak yapılması mümkün olan uygulamalardır.
Kamu görevlilerinin keyfi tutum ve davranışları ile kişilerin memuriyete girmesi engellenemeyeceği gibi açılan davalarda verilen kararlar dikkate alındığında güvenlik soruşturması olumsuz olanların mahkeme kararı ile memuriyete başladıkları sıkça görülmektedir.
Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararları da konuyu netleştirmiş olup, 7315 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra da cezaların şahsiliği, masumiyet karinesi, HAGB kararlarının dikkate alınmaması vb gerekçeler ile açılan davalarda alınan sonuçlar ile memuriyete engel durumların ortadan kalktığı görülmektedir.
Av. Sadi KAYABAŞI
