2001 yılında kabul edilen 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay Ve Astsubaylar Hakkında Kanun ile Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının sözleşmeli statüde subay ve astsubay istihdam etmesinin yolu açılmıştır.
Kanuna göre sözleşmeler en az üç, en fazla dokuz yıl olarak düzenlenebilecektir. Sözleşmeli subay olarak teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerinde, sözleşmeli astsubay olarak ise astsubay çavuş, astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş rütbelerinde görev yapılabilecektir.
Sözleşme fesih nedenleri Kanunun 13. Maddesinde belirtilmiş olup; buna göre;
a) Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince, sınıf okullarındaki eğitim ve öğretimde başarısız olmak.
b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil ve kanaat raporu ile anlaşılmak.
c) Yetersizlik nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılmak.
d) Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmiş olsa dahi;
1) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile
zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden
yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma
suçlarından birisinden,
2) Firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat ve isyan suçlarından,
3) 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Kanunun 148 inci maddesinde belirtilen suçlardan Birisinden, mahkum olmak.
e) Taksirli suçlar hariç olmak üzere adli veya askeri mahkemeler tarafından bir ay ve daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkum olmak.
f) Son olarak verilen de dahil olmak üzere, kararın kesinleştiği tarihten itibaren geriye doğru son bir yıl içinde toplamda otuz gün ve daha fazla oda hapsi veya hizmet yerini terk etmeme cezasına mahkum olmak veya en son aldığı disiplin cezasından geriye doğru son bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam sekiz defa veya daha fazla disiplin cezası almak.
g) Yasadışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai faaliyetlerde bulunmak, tutum ve davranışlarıyla bu görüşleri benimsediği tespit edilmek.
h) Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay olmak için gerekli nitelik ve şartlardan
herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu niteliklerinden herhangi birini kaybetmek.
ı) Yabancı uyruklu kişilerle yapılan evliliklerde, evlilikleri ilgili mevzuatta belirtilen esaslar dahilinde Milli Savunma Bakanlığınca uygun görülmemek ve çeşitli nedenlerle Türk
vatandaşlığını kaybetmek veya Türk vatandaşlığından çıkarılmak.
i) Yetkili sağlık kurullarınca verilen kararlara göre sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay olarak göreve devamı mümkün olmamak.
j) İstihdam edildikleri sınıflarda görev yapamayacaklarına dair yetkili sağlık kurullarınca karar verilenlerden, idarece başka bir sınıfta istihdamına gerek duyulmamak.
k) Sözleşmenin yapılmasını müteakip; ...., bir sözleşme yılı içinde alınan hava değişimi, istirahat ve benzeri sıhhi izin süresi toplamı doksan günü geçmek." nedenleri ile sözleşme bitiminde veya sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir.
Sözleşmenin yenilenmemesi yada sözleşme süresi dolmadan fesh edilmesi şüphesiz bir idari işlem olup, hukuka aykırı olduğunun düşünülmesi halinde idari yargı merciilerine götürülerek iptalinin istenilmesi mümkündür.
Danıştay 12. Dairesinin 2017/2248 sayılı kararına yansıyan olayda;2007 yılında imzalamış olduğu dört yıllık sözleşme ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli astsubay olarak göreve başlayan ve 2011 yılında sözleşmesi yenilenen davacının; 3. sicil amirinin, 2012 ve 2014 yıllarındaki sicil belgeleri ile sözleşme yenilemek isteyen personel hakkında düzenlenen nitelik belgesinde olumsuz kanaat bildirdiğinden bahisle sözleşmesi yenilenmemiştir. Dairece (kapatılan) AYİM tarafından verilen ret kararının BOZULMASINA karar verilmiştir.
Kararda ;
"Türk Silahlı Kuvvetlerinde sözleşmeli astsubay olarak görev yaptığı 2007 – 2014 yılları arasında 23 adet takdir belgesi alan, sicil notu ortalaması 98,44 olan ve bu süreçte hiç disiplin cezası almayan davacı hakkında, birlikte çalıştığı 1. ve 2. sicil amirlerinin olumsuz bir kanaat bildirmediği, 3. sicil amirinin ise, 2012 ve 2014 yıllarındaki sicil belgeleri ile sözleşme yenilemek isteyen personel hakkında düzenlenen nitelik belgesinde belirttiği olumsuz kanaati destekleyecek somut bir bilgi ya da belgenin bulunmadığı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesince karara dayanak yapılan, davacı hakkındaki yargılamaların; görevi yaptırmamak için direnme suçu bakımından beraat, karşılıklı hakaret suçu yönünden ceza verilmesine yer olmadığı kararı ile sonuçlandığı, elektrik enerjisi hakkında hırsızlık ve mühür bozma suçlarına konu olayın ise davacının mesleğe başlamasından önceki bir tarihte gerçekleştiği ve bu suçlardan yapılan yargılamaların 2010 yılında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sonuçlanmasının ardından 2011 yılında davacının sözleşmesinin yenilendiği göz önüne alındığında davacının sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır" gerekçesine yer verilmektedir.
Anayasa Mahkemesi de, 2014/606 sayılı bireysel başvuru dosyasında elektronik posta yazışmaları dikkate alınarak bir astsubayın sözleşmesinin yenilenmemesini özel hayatın gizliliği hakkı ile haberleşme hürriyetinin ihlali sayarak ihlal kararı vermiştir.
Yüksek Mahkeme, "Bu durumda başvurucunun, iş yerinde aldığı ve gönderdiği elektronik postaların toplanması, saklanması, bu iletilerin içeriklerinin başvurucu hakkında tesis edilen idari işleme dayanak alınması suretiyle özel hayatın gizliliği hakkına ve haberleşme özgürlüğüne müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır." değerlendirmesinde bulunmuş, başvurucunun resmi elektronik posta hesabından diğer askeri personele gönderdiği ve "E-Posta Denetim Birimi"nin gizlilik ihlali olarak değerlendirdiği iletilerin içeriğine yönelik herhangi bir açıklama bulunmadığını belirten Yüksek Mahkeme, söz konusu iletilerdeki bilgilerin askeri yazışma ağının dışına sızdırıldığı, elektronik postaların gönderildiği askeri personelin bu bilgiye erişim yetkilerinin bulunmadığı yönünde de bir tespite yer verilmediğine dikkati çekmiştir.
Astsubayın söz konusu elektronik posta hesabını görev harici kullandığının tespit edilmesinin ardından istihdam edilmeye devam edildiğini ve bu süreçte herhangi bir disiplin soruşturması ya da sözleşmenin feshedilmesi gibi yaptırımlar uygulanmadığını aktaran Yüksek Mahkemenin kararında;
"Başvurucunun anılan eyleminin kamu hizmetinde bulunmaya engel olacak nitelikte bulunmadığı, dolaylı olarak idare tarafından da kabul edilmiştir. Başvurucu hakkında uygulanan resmi elektronik posta hesabı üzerinden yaptığı iletişimin denetlenmesi sonucunda bu hesabın kullanım şekli dolayısıyla sözleşmenin yenilenmemesi işleminin başvurucunun mesleki hayatı üzerinde olduğu kadar temel geçim kaynağından da yoksun kalması nedeniyle ekonomik geleceği üzerinden de önemli bir etkisi bulunmaktadır." cümlelerine yer verilmiştir.
Astsubay hakkında sicil amirlerince herhangi bir olumsuz kanaat bildirilmediğini, disiplin cezası bulunmadığını ve başvurucu için "çok iyi seviyede" nitelik belgesi düzenlendiğini aktaran Anayasa Mahkemesi;
"Resmi e-posta hesabının görev harici işlerde kullanılmasının ve bu bağlamda bu hesaptan sohbet ve sosyal amaçlı paylaşımlarda bulunulmasının, 9 yıllık görev süresinin bitiminde sözleşmesinin yenilenmemesine dayanak olarak kabul edilmesinde, sınırlandırma ile ulaşılabilecek genel yarar ile temel hak ve özgürlüğü sınırlandırılan bireyin kaybı arasında adil bir dengenin sağlanmadığı, başvurucunun özel hayatına ve haberleşme hürriyetine yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmıştır." gerekçesiyle ihlal kararı vererek sözleşme yenilenmesinin önünü açmıştır.
Anayasa Mahkemesince 2013/9705 sayılı dosyada ise ahlaki durum gerekçe gösterilerek astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi nedeniyle özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Danıştay 12. Dairesini Esas : 2017/2268 sayılı dosyasında;
"Bu durumda davacı hakkında sözleşme yenileme işlemine esas teşkil edecek olumlu sicil belgesi düzenlenmesinde davacının herhangi bir etkisinin bulunmaması ve dolayısıyla sözleşme yenilenmesine doğrudan etki edecek bir bilginin üst makamlara iletilmemesinde davacının bir kusuru bulunmadığı ve davacının bahsi geçen eylemi nedeniyle ... kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki ... Mahkemesi ... Daire Başkanlığının kararında hukuki isabet görülmemiştir." gerekçesiyle" BOZMA kararı verilmiş,
Aynı dairenin E:2020/145 sayılı dosyasında ise basit cinsel saldırı nedeniyle sözleşmesi fesh edilen astsubay tarafından açılan davada Yerel Mahkemece verilen iptal kararının ONANMASINA karar verilmiştir. Yerel Mahkeme kararında "davacının basit cinsel saldırı suçundan dolayı hakkında yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın, bir mahkumiyet hükmü gibi değerlendirilmesi ve davacı hakkında ayrıca bir idari soruşturma yapılıp, üzerine atılı eylemi ile ilgili olarak disiplin hukuku çerçevesinde bir değerlendirme yapılmaksızın yalnızca yukarıda anılan ceza mahkemesi kararına dayalı olarak tesis edilen işlemde masumiyet karinesine, ölçülülük ilkesine ve hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir"
Yukarıda kısa özetleri verilen ilk derece, Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alındığında sözleşme yenilememe davalarının iptal ile sonuçlanabildiği, salt takdir yetkisi yada hukuka aykırı bir unsura dayanılarak tesis edilen bu işlemlerin iptali ile sözleşme yenilenmesinin mümkün olduğu görülmektedir.
Sözleşmesi yenilenmeyen subay yada astsubayların bu işlemin tebliğinden yada tefhiminden itibaren altmış gün içinde idari yargıya başvurmaları halinde sözleşme yenilenmesine yönelik alınacak iptal kararları ile askerlik mesleğine devam etmeleri mümkün görülmektedir.
Av. Sadi KAYABAŞI
