4734 sayılı Kamu İhaleleri Kanununun 11. Maddesinde ihalelere katılamayacak olanlar vurgulanmış olup, maddede yasak kararına rağmen ihaleye katılanların geçici teminatların gelir kaydedileceği açıkça vurgulanmaktadır.
Devlet İhale Kanununun 83. Maddesinde de ihalelere katılmaktan geçici yasaklanma halleri düzenlenmiş olup, bu kanunda geçici teminatların irad kaydedilmesine ilişkin ayrıca düzenlemeler mevcuttur.
Her iki yasal düzenlemede de ihalelere katılmaktan yasaklanma konusu ayrıntılı düzenlenmiş olup, yasaklama halinde geçici teminatın gelir kaydedilmesine vurgu yapılmıştır.
İhalelere girmekten yasaklanılması halinde açılacak bir iptal davasının kazanılması ve yasaklama kararının iptal edilmesinden sonra gelir kaydedilen geçici teminatın iade edilip edilmeyeceği sorusu gündeme gelecek olup, Anayasa Mahkemesince işlemin iptali halinde gelir kaydedilen geçici teminatın iade edilmemesi mülkiyet hakkına aykırı bulunmuştur.
Yüksek Mahkeme;
"Hukuk devletinde idare, hukuka aykırı olarak tesis ettiği işlemlerin sebep olduğu ihlalleri giderme yükümlülüğü altındadır. İdare, eski hâle getirme (restitutio in integrum) ilkesi gereğince kişiyi, hukuka aykırı işlem tesis edilmemiş olsaydı kişi hangi durumda olacaksa ona mümkün olduğunca en yakın konuma getirmekle yükümlüdür. Bu bağlamda İdarenin ihaleden yasaklama kararının yargı kararıyla iptal edilmesine karşılık başvurucu Şirketin teminatının gelir kaydedilmesi nedeniyle uğradığı zararları tazmin etmediği hâllerde yükümlülüklerini bütünüyle ifa ettiği söylenemeyecektir. İhlalin tam olarak giderilebilmesi için hukuka aykırı olduğu yargı kararıyla tespit edilen işlem nedeniyle başvurucunun uğradığı zararlar da tazmin edilmelidir (benzer yöndeki değerlendirmeler için bkz. Demet Demirel ve diğerleri, § 45; Ali Örs, § 20). Danıştay içtihatları incelendiğinde ihaleden yasaklamaya ilişkin işlemlerin hukuka aykırı bulunarak yargı kararıyla iptal edildiği hâllerde iptal kararıyla birlikte teminatın irat kaydına yönelik hukuki sebebin de yargı kararlarıyla ortadan kalktığı, bu nedenle irat kaydedilen teminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğinin yerleşik bir uygulama hâlini aldığı görülmüştür (Danıştay Onüçüncü Dairesinin 6/6/2023 tarihli ve E.2023/1629, K.2023/2891; 4/4/2023 tarihli ve E.2020/625, K.2023/1603; 17/6/2021 tarihli ve E.2015/4183, K.2021/2363; 5/3/2019 tarihli ve E.2013/754, K.2019/663; 2/10/2023 tarihli ve E.2017/727, K.2023/3826 sayılı kararları). Bölge İdare Mahkemesi davanın reddine ilişkin kararında yukarıda belirtilen yerleşik içtihattan sapılmasını haklı kılacak nitelikte somut ve özgün herhangi bir gerekçe ortaya koyamamıştır." gerekçesine yer verilerek iptal kararının uygulanarak teminatın iadesine karar verilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.
Yerleşmiş Danıştay kararları ve İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. Maddesi uyarınca idare mahkemesi kararının 30 gün içinde “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulanması gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurul kararlarında da vurgulandığı üzere mahkeme kararını uygulamamak suretiyle oluşan keyfi davranış görevin kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu gibi aynı zamanda hukuki açıdan da tazminat sorumluluğu doğurmakta, ayrıca disiplin yönünden de yaptırım gerektirdiği açık olduğundan kararı uygulamayan kamu görevlilerinin yargılanmaları gerekmektedir.
Yasaklama kararının iptaline rağmen gelir kaydedilen geçici teminatın iade edilmemesi halinde açılacak bir davada ödenmeyen geçici teminatın iadesine karar verileceği açık oluğundan, ihale makamlarının hem yasaklama kararı tesis ederken hem de bu kararın iptaline ilişkin kararları uygularken İYULK 28. maddesine uygun davranmaları hukuk devleti ilkesinin gereğidir.
Av. Sadi KAYABAŞI
