5510 sayılı Kanuna göre, sigortalıların bir işyerinde çalışmaya başlaması durumunda işverenleri tarafından sigortalı işe giriş bildirgesi verilmesi gerekmektedir. Sigortalı işe giriş bildirgesinin verilme süresi, işyerinin niteliğine göre farklılık göstermektedir. Süresinde bildirim yapılmaması durumunda idari para cezası uygulanmaktadır.Aynı şekilde işten ayrılma durumunda da bildirim yükümlülüğü bulunmaktadır.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 8. maddesinde; 'İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür.' hükmüne, 11. maddesinde; 'İşveren, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte, Kuruma vermekle yükümlüdür. Şirket kuruluşu aşamasında, çalıştıracağı sigortalı sayısını ve bunların işe başlama tarihini, ticaret sicili memurluklarına bildiren işverenlerin, bu bildirimleri Kuruma yapılmış sayılır. Ticaret sicili memurlukları, kendilerine yapılan bu bildirimi en geç on gün içinde Kuruma bildirmek zorundadır.' hükmüne, 86. maddesinde; ' İşveren bir ay içinde 4 üncü ve 5 inci maddeye tâbi çalıştırdığı sigortalıların ve sosyal güvenlik destek primine tâbi sigortalıların; a) Ad ve soyadlarını, T.C. kimlik numaralarını, b) 80 inci maddeye göre hesaplanacak prime esas kazançlarını, c) Prim ödeme gün sayıları ile prim tutarlarını, gösteren ve örneği Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirlenen asıl veya ek aylık prim ve hizmet belgesini, (Ek ibare: 17/04/2008-5754 S.K./50. mad) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamındakiler için en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar, diğer sigortalılar için ise ait olduğu ayı takip eden ayda Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma vermekle veya sigortalı çalıştırmadığı takdirde, bu hususu sigortalı çalıştırmaya son verdiği tarihten itibaren, onbeş gün içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdür.' hükmüne, 102. maddesinin 1/a-2 maddesinde; '8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.' hükmüne, 1/b-2 maddesinde; '11 inci maddesinde belirtilen bildirgeyi, Kurumca belirlenen şekle ve usûle uygun vermeyenler veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde, anılan ortamda göndermeyenler veya bu Kanunda belirtilen süre içinde Kuruma vermeyenlere; diğer defterleri tutmak zorunda olanlar için asgari ücretin iki katı tutarında, idari para cezası uygulanır.' hükmüne, 1/c-4 maddesinde; '86 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca verilmesi gereken belgeleri, Kurumca belirlenen şekilde ve usûlde vermeyenler ya da Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu halde anılan ortamda göndermeyenler veya belirlenen süre içinde vermeyenlere her bir fiil için;...Belgenin mahkeme kararı, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca yapılan tespitler veya diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemeler neticesinde ya da bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden, hizmetleri veya kazançları Kuruma bildirilmediği veya eksik bildirildiği anlaşılan sigortalılarla ilgili olması halinde, belgenin asıl veya ek nitelikte olup olmadığı, işverence düzenlenip düzenlenmediği dikkate alınmaksızın, aylık asgari ücretin iki katı tutarında, idari para cezası uygulanır.' hükmüne yer verilmiştir.
Bir hizmet akdine bağlı olmaksızın ve devamlı surette çalışanlar yanında, part time çalışanlar yada haftada bir gün yada birkaç saat çalışanların da olduğu durumlarda, ihbar yada şikayet üzerine sanki bu kişilerin de sigortasız çalıştırıldığından bahisle SGK tarafından işlem tesis edilmekte ve para cezası verilebilmektedir.Bu gibi durumlarda verilen para cezaları, çeşitli nedenler ile idare mahkemeleri tarafından kaldırılmaktadır.
Zaman zaman emniyet birimlerinin yaptığı genel denetimlerde de kafe/bar gibi eğlence mekanlarında yapılan denetimlerde de sigorta denetimi yapılmakta, denettim sırasında işletmede bulunan kişinin vasfı netleştirilmeden sigortasız çalışanmış gibi tutanak tutulabilmektedir. Bu gibi durumlarda, Sosyal Güvenlik Kurumu denetim ekiplerince olayın aslının araştırılarak mağduriyetlere neden olunmaması gerekmektedir.
İşverenler, işyerine ve işçilere ilişkin bildirge ve bordroları kanunda öngörülen zamanda kuruma vermekle yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün zamanında yerine getirilmemesi durumunda ise ilgilinin para cezası ile cezalandırılacağı açıktır. Ancak para cezası verilebilmesi için kanunda öngörülen yükümlülüğün süresinde yerine getirilmediğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Bu tespit iş yerlerinde yapılacak denetim ve yoklamalar ile belgeler üzerinden yapılacak inceleme ile ortaya konulacaktır.
Bu bağlamda, Kurum denetim elemanlarının, araştırma ve incelemeye ilişkin yetkilerinin kapsamı üzerinde durulması gerekir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 59.maddesinin ikinci fıkrasında, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemlerin, yemin hariç her türlü delile dayandırılabileceği, bunlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu, işverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflâs idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişilerin Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmekle yükümlü oldukları; aynı maddenin üçüncü fıkrasında; bu Kanunun uygulanması bakımından, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen denetim, teftiş ve kontrol yetkisini de haiz olduğu hükme bağlanmıştır.
5510 sayılı Yasanın yollamada bulunduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 92.maddesinde ise, teftişle görevli olanların, ilgililerinin ifadesine başvurabilecekleri belirtilmiştir.
5510 sayılı Yasa'nın 59. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarınca düzenlenen ve aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan (Kurum işlemlerine kaynaklık teşkil eden) tutanak ve raporların, tek yanlı beyanlara dayalı olarak düzenlenmemesi, mümkün olduğunca maddi olayı tam anlamıyla ortaya koyacak şekilde oluşturulması gerekir.
İdari para cezalarında genel kanun niteliğinde olan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 3.maddesinin 1/b bendi uyarınca, diğer kanunlardaki kanun yoluna ilişkin özel düzenlemeler dışında Kabahatler Kanununun diğer genel hükümlerinin bütün fiiller hakkında uygulanabileceğinden hareketle ceza hukukunun genel prensiplerinin idari para cezaları için de geçerli olduğu dikkate alındığında; 5510 sayılı Yasanın atıfta bulunduğu 4857 sayılı Yasa'nın 92. maddesi çerçevesinde her türlü araştırmayı yapmakla yetkili olan davalı Kurumun denetim elemanlarınca, maddi durumu tartışmalı olan hususlarda çıkarları çatışan işçi ve işverenin iddialarının çekişmeli bir şekilde ele alınması, bu kapsamda, kendisine kabahat isnat edilen işverene mutlaka savunma hakkı tanınması, ceza hukukunun temel prensiplerine ve Anayasamızın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin savunma hakkına vurgu yapan 6. maddesine uygun düşeceği kuşkusuzdur.
Nitekim, işyerinde tebligatı alan şahsın sigortasının bulunmadığı varsayımından hareketle verilen idari para cezasına karşı açtığımız davada Bursa 2. İdare Mahkemesince;(2022/207)
"..., anılan varsayıma istinaden rapor düzenleyen Sosyal Güvenlik Denetmeni tarafından; 5510 sayılı Kanun'un atıfta bulunduğu 4857 sayılı Kanun'un kendisine tanıdığı yetki kullanılmak suretiyle tebliğ evrakında ismi geçen kişinin gerçekten de adı geçen işyerinde çalışıp çalışmadığı veya davacının iddia ettiği gibi başkaca bir işyerinde sigortalılık kaydının bulunup bulunmadığının ayrıntılı olarak araştırılması, bunun için de gerektiğinde ilgili şahsın ifadesine başvurularak maddi olayın gerçek boyutunun aydınlatılmaya çalışılması, M.Ö adlı şahsın beyanlarına karşılık da davacı şirket yetkilileri ve diğer şirket çalışanlarının ifadelerine başvurularak, işçi ve işveren ifadelerinin karşılaştırılması ve bu ifadeler doğrultusunda varsa ortaya çıkan yeni durumların da araştırılması gerekirken, sadece (maddi durumu yeterince açık ve net olarak ortaya koymayan) tebliğ evrakına dayanılarak kanaat oluşturulması eksik bir inceleme oluşturmaktadır. " gerekçesiyle para cezasının iptaline karar verilmiştir.
Canlı müzik için kafeteryada bulunan şahısları sigortasız çalışan olarak tutanak tutan emniyet ekiplerince yapılan bildirim üzerine ciddi bir para cezasının takdiri üzerine tarafımızdan açılan davada Bursa 3. İdare Mahkemesince; (2013/1160)
" her ne kadar, davacıya ait kafeterya nitelikli iş yerinde Emniyet Müdürlüğü ekiplerince 05.05.2013 tarihinde yapılan denetimde, ..., ..., ..., .., adlı şahıslarına ilişkin olarak Sosyal Güvenlik Kurumuna gerekli bildirimlerin yapılmadığı tespit edilmiş ise de; davacı tarafından adı geçen şahısların çalışanları olmadıkları, devamlı olmamak kaydı ile ara sıra kafeteryada müşteriler için canlı müzik yaptıkları ileri sürüldüğü, öte yandan bu durumun aksini tespit edecek şekilde söz konusu 05.05.2013 tarihli tespitten sonra davalı kurum elemanlarınca işyerine gidilip adı geçen şahısların davacıya ait işyerinde çalın olduklarının bizzat tespitinin yapılmadığı, adı geçen şahısların çalışan olduklarına ilişkin olarak 05.05.2013 tarihli tutnaktan başkaca her hangi bir somut bilgi ve belgenin de mevcut olmadığı, bu haliyle Emniyet Müdürlüğü ekiplerince yapılan tespitin tek başına adı geçen şahsların davacının çalışanları olarak nitelemeye olanak tanımadığı sonuç ve kanaatine varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle para cezasının iptaline karar verilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumunca sigortasız personel çalıştırma nedeniyle idari para cezası kesilebilmesi için çalışanın gerçekten sigortasız olması be bu durumun hukuken kabul edilebilir bir tespite dayalı olarak yapılması gerekmektedir. Akis halde verilecek olan para cezası yargı merciilerinden dönecektir.
Av. Sadi KAYABAŞI
